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1、法学未来走向趋势当我们研究法律时，我们不是在研究一个神秘莫测的事物，而是在研究一项众所周知的职业。我们是在研究我们所需要的东西，以使其可以呈现于法官面前，或者可以建议人们通过这种方式免于卷入诉讼。霍姆斯1一、引言2005 年，邓正来教授发表了中国法学向何去一文2。此后的 3 年中，正来教授又以同类主题相继发表了一系列论文（以下统称“邓文”）3。邓文的发表，在法学界引起了较大反响。我认为，引起这种反响的主要原因有二：其一，邓文提出的“中国法学向何处去”这样一个恢宏、甚而惊世骇俗的问题，涵盖着所有中国法学人的价值、利益和关切。面对“向何处”这一根本性的设问或诘问，任何一个法学人都没有理由不对邓文投
2、过一束关注的目光，并期待从邓文中获得某种答案，潜隐地比对自己在前行中的方位。其二，邓文中的一些观点及其论证，留下了太多可以质疑的空间，从而吸引了一批关心中国法学命运、学术激情丰沛的年轻法学人，尤其是博士、硕士研究生（主要限于法理学、法哲学专业）对相关讨论的介入。4如果不是法学界多数主流学者（包括其理论观点受到邓文重点批判的学者）对邓文抱以“ 不相为谋”的态度，可以想见，邓文所引起的反响必定会更为壮观。始自于上世纪 70 年代末中国实行法治的实践，把中国法学也带入到“显学”的地位；法学获得了任何时期都不曾有过的社会意义。并且，基于中国特定的历史因素和现实条件，中国的法治必定有其独到的性状与特征，
3、建构法治秩序的过程必然包含着多方面的创造与探索，这又更加凸现出法治实践对法学的借重与依赖。因此，在中国法学与法治实践相伴而行 30 个年头的当口，法学人对这一历程进行审慎的反思，检视一下自己脚下的道路，无疑是必要而富有意义的。正来教授正是看准这一契机，提出了“向何处”的问题，进而引发了一场讨论。这也体现出正来教授对于学术机缘把握的敏锐以及在学术策略上的睿智。不仅如此，蕴含在邓文中有关中国法学不应脱离对中国问题的具体思考而盲目地接受西方法治理论，法学应当引领法治实践，为法治实践提供“判准”的立意（但愿在此问题上我没有对邓文做错误理解和概括），也应当得到充分肯定。然而，在认真阅读了邓文以及参与这场
4、讨论的其他一些论文后，我对于“中国法学向何处去”的困惑并未因这些文字而得以释然；而对“中国法学向何处去”的忧虑却由于这些文字而变得更为沉重。这是因为， 邓文通过对中国法学界四种较有影响的理论5的反思批判而指陈的中国法学存在的问题，是作者刻意对这些理论做出“问题化处理”，亦即强行打上“现代化范式”的烙印后而使之成为“问题”的，6多少有些“为批判而批判”的意味，因而邓文所指陈的这些问题未必是中国法学当下存在的真问题。与此同时，邓文主张法学人从“全球时代”的“世界结构”视角去认识“中国问题”，进而建立中国人自己“理想的法律图景”， 这样失之虚空的导引也显然难以为中国法学指点迷津。不仅如此，邓文在批判
5、他人盲目接受西方理论或范式时所运用的正是一些西方的理论及范式。贯穿于邓文的主要知识节点，基本上都取之于西方流行的某些理论，如伽达默尔的“前理解”（邓文的“前反思接受”）、柯勒的“理想图景”（邓文的“中国法律的理想图景”）、沃勒斯坦的世界体系理论（邓文的“世界结构”）以及曼海姆和舍勒的知识社会理论等。邓文实际上是用其在西方流行理论海洋中捡拾的贝壳，为人们搭建了一具观赏性的玩景。而在我看来，这种研究和讨论方式，恰恰体现了中国法学当下的某种流弊。正是基于这样一些认识，我愿意在这场讨论余温大体逝尽的今天，重提并接续邓氏设问，撰写本文。需要指出的是，本文并不打算对邓文作全面讨论。这不仅是因为，邓文的主要
6、偏失在此前的不少讨论中已得到说明，更主要则在于，基于后面将提到的个人化因素，我的思维方式、认识问题的角度以及知识积累的偏好等，与正来教授具有重大差异，7因而我无力、也不愿与正来教授运用相同的知识元素，在相同的语境中进行系统的对话，尽管我们讨论的是同样的问题。实在地说，邓文只是构成我写作本文的一个激发和勾引，同时，邓文也是我敢于借用“向何处”这样宏大论题而不忌其虚妄的理由。当然， 在我的正面叙述中，将包含有我对邓文前述评价的必要证明，并且也会提及邓文的某些观点。还应说明的是，对法学以及法学研究的认识，很大程度上受制于学者个人的经历、处境、教育背景、知识积累等多重因素，这些因素决定或支配着各学者的
7、学术立场、学术偏好以及学术风格。为此，在表述我的观点之前，我必须交待可能影响自己思考与判断的几个个人化的因素。首先，在此以前的 10 多年中，我事实上已脱离了纯粹的学术环境。在正来教授黄卷青灯，“闭关”苦读，与休谟、哈耶克等西方学术大师卿卿我我，以及后来坐镇吉大，设堂（正来学堂）讲学的这些年头，8我正搏弈在市场经济与法律实践的交汇点上，从事着以法律知识为工具，以经济效益为主要功利的律师业务，阅读与写作因之而受到一定影响。但是，我在这一时期中并未停止对学术研究的关注，更未停止对学术问题的思考。并也论中国法学向何处去且，我还根据自己在社会实践中的感受，不时撰写并发表了一些论文。9这些大体表明，我是
8、处于学术圈内与圈外之间的法学人。其次，我曾有过政府机关工作的经历，受到过主流意识形态的较多教育与熏陶，对体制内的实际运作机理有一定了解，对实践性功利目标有明确的偏好；同时，对于社会管理中的困忧有较多的理解，甚而对社会管理中迫于情境的某些非理性行为亦有较大程度的容忍。这决定了我在学术立场上可能务实、但势必保守的取向。再次，在上世纪 80 年代末的一段时期中，我主要从事经济学，尤其是经济体制改革理论的研究。并且，我始终认为，法学与经济学都是应用性、实践性极强的学科，在实行法治和推进市场经济两大实践主题下，法学与经济学共同担当着贡献理性与知识的重大社会使命。因而，我常常依照经济理论研究中那种直面现实
9、、“立竿见影”的方式与效应去认知和品评法学研究的方法及其得失。所有这些，或许是导致我与正来教授存有歧见的原因。二、中国法学的发展进路与法学对法治实践的贡献和影响悉心分析中国法学近些年的发展趋向，不难发现，中国法学在超越了法律知识的普及与传播，大体完成了“注释法学”的理论建构之后，正依循着知识文化法学的发展进路逐步行进。“知识文化法学”是我依据自身的体验对中国法学现状所做出的一种概括和表述。10在我的理解中，知识文化法学具有这样几个基本特征：首先，知识文化法学高扬的是“为学术而学术”的大旗，拒绝学术以外的社会实践性功利动机。在这一进路中，学术意义上的理论深化与创新不仅是法学研究的根本追求，同时也
10、是检验和评价研究成效的基本依据。与此相联系，法学人并不企求其观点与主张的外部传播，而着意于法学人相互之间的承认与接受，“文章写给写文章的人看”成为一种理所当然。法学研究被当作一个不依赖于社会现实而存在的自闭、自洽以及价值自证的文化活动。其次，知识文化法学遵循和守持法学人自我认知的学术研究标准、规则及规范，运用法学人自己才容易理解的话语体系和思维定式，进行圈内的交流和讨论。再次，知识文化法学偏重于对法律制度和法律现象作学理探讨，研究中大量运用法哲学、法理学原理，并广泛借用哲学、社会学、经济学、伦理学等其他学科的知识元素，尤其是吸收当代社会科学中各流派的新潮观点和新颖研究方法，从而使法学带有浓厚的
11、思辩色彩，法学的哲理性、抽象性愈趋突出。最后，知识文化法学包含着明确的趋近世界法文化（更恰切地说，趋近西方法文化）的实际取向。无论是作为对“知识传统”的承继，还是基于“与国际接轨”的要求，当代中国法学人已习惯并热衷于在世界法文化语境中讨论问题，依照“我见青山多妩媚，料青山见我亦如是”的逻辑假想，力图在世界法文化中为中国法学寻得一席地位。知识文化法学的发展进路是当代中国部分法学人在若干内外部因素的影响下（本文后面将做具体分析）所做出的一种选择。这一进路有利于（同时也在一定程度上标示着）法学人理性思维的拓展，有助于增加法学的知识资源，并提升法学的理论品位和学术素养，从而使中国法学不再被归置于“幼稚
12、”的层级。然而，我所要强调的是，知识文化法学的发展进路在丰满中国法学的学术羽毛的同时，却使法学与法治实践渐次偏离。与近些年法学研究资源迅猛增加的态势相比，11与中国法治实践的实际需求相比，中国法学对法治实践的贡献度却明显趋于弱化，法学对法治实践的影响力也有所衰减。特别是对于在中国这片土壤中如何全面实行法治，中国的法治应当具有什么样的特色这样一些根本问题，法学并未能贡献出应有的智慧。一些法学人除了信守西方法治理论中的某些经典命题，并强调其普适性外，并不愿对法治的中国因素或中国背景作更具体的分析；还有一些法学人则回避现实对法学的提问，在“真空社会”中叙说法律的应然机理和应有状态。具体地说，法学与法
13、治实践的偏离体现在以下几个方面：第一，法学研究的主题缺少对中国现实问题的应有关注。在知识文化法学的发展进路中，法学研究主题也呈虚化趋势。这主要指法学研究的“问题源”更多地产生于法学人在知识谱系中所形成的某些认知，而实践中存在的大量需要从理论上加以讨论的问题，则很难进入到法学人的视野。近几年来，我国各类期刊每年都推出约 5000 多篇法学论文，每年出版的法学书著（不含译著）数以千记。如果计入法学博士和硕士论文，每年形成的法学研究成果达 3 万余项。概览近几年主要法学期刊发表的论文的文题，可以看到，法学研究的论题主要集中于这样几类：一是对法理学概念、范畴、原则或价值的反复讨论。二是对各部门法理论中
14、某些问题的探讨与研究，包括概念的辩析、制度的考证，理论模式或构架的重塑等等。三是介绍国外的某项制度、某种理论、某一学说，并将其作为中国的实然存在予以解析。这几类论题的共同特点在于，它们大多是从知识和理论层面提出的“理论问题”，而直接针对中国立法、司法以及社会运行实际的论题在法学论文中所占比重较小。更为突出的问题是，很多法学硕、博士论文，往往俯拾某一既有理论、原则或制度，对其进行一番源流考证，并对相关知识内涵重新作出一套解说，最后给出一个不着边际的结论。尽管不少论文的文题冠之以“我国”或“中国”之名，但对“我国”或“中国”的关涉大体止于立法层面。由于选择主题的视野狭窄，不少法学人已深感研究主题枯
15、竭，而与此相关的论文选题高度重复的现象则十分严重。这种状况与社会生活中，尤其是司法实践中大量实际问题得不到理论上解析与回答的局面形成强烈反差。第二，法学研究的语境远离中国社会的实际场景。一些法学人偏好于加入西方法文化潮流，钟情于与西方法学大师们对话（我推测，大概不仅仅出于文化传播与介绍的目的），随时随地把西方诸流派的大师当作自己身边的张三李四，自得于多少有些一厢情愿、且断然是单向度的“学术交流”。更为普遍的现象是，很多法学论文，无论主题是否关涉中国，但其内容则往往超越于中国，而以西方法文化、西方法律制度、甚至西方社会实践作为论述的语境和背景。文章中讨论的是西方学者的观点，引证的是西方国家的立法
16、制度，甚至援用的案例也是域外发生的事件。阅读这些论文，人们甚至有理由怀疑这些论文是否出自中国法学人之手，论文的作者是否真的把中国读者作为自己言说的对象。近些年，我国法学界已形成一个为人们所通晓的潜规则，亦即：熟悉和掌握西方法学理论是中国法学人必有的学术经历；而引用西方法学文献，尤其是引用西方法学各流派代表人物的观点，则是中国法学著述的必备要素。不仅如此，对西方法学理论熟知的程度以及对西方著述引用的多寡，在许多情况下被当作学术水准的高低以及著述是否具有深度的重要评价依据。问题自然不在于对西方法学理论的参考和引用，重要的是，这种参考和运用常常被当作一种强势的证明方式。著述者的命题与假说只要与所引用的这些表述及观点达致契合，就获得了某种不可置疑的正当性，论证过程也随之完成。在此场合下，被引表述及观点的原有语境常常被忽略，作者的流派偏向也被舍弃。至于这些表述及观点是否真正适用于对中国现实的认知和判断，则更难为
