反垄断法中的准司法制度构造

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1、2008 年 8 月 1 日中华人民共和国反垄断法（以下简称反垄断法）将付 诸实施。可以预见，无论是实务界还是理论界，对于反垄断法的关注将会更多 地集中到该法的实施机制及其实施效果的问题上来。 在反垄断法的实施机制中，准司法制度曾经是许多学者所追求的理想制度，准 司法权也曾被认为是反垄断法实施机关应当具备的三大权力之一。而事实上， 当反垄断法三次草案以及最终稿都坚定不移地维持现行执法体制和权力配 置的时候，学者们方知要对现行的机制进行根本性的变革并非轻而易举。但现 实的困境不应当成为否定我国引入反垄断准司法制度的理由。作为一个已经存 在一百余年的制度，准司法制度已经成为外国反垄断法实施机制的主

2、流模式， 其借鉴价值不言而喻。在我国反垄断法即将实施的今天，深入地研究准司 法制度的特性及其对反垄断法实施所能够发挥的功效，有利于为将来我国反垄 断法实施机制的完善提供理论上的参考。 一、“准司法”的概念界定与反垄断法语境 “准司法”一词来自英文“quasi-judicial”，依据布莱克法律辞典，它 是指与行政或管理有关的裁判行为；在英美法辞典中，“准司法”是指在 实体上或程序上具有与司法相类似的性质，用于指由国家行政官员或行政机关 进行的诸如调查事实真相，确定事实是否存在，举行庭审、衡量证据、并从中 做出结论等行为，在这个过程中这些人员和机关在审理、裁决中享有与法官和 法院相类似的职权和自

3、由裁量权。有西方学者认为，要准确界定“准司法”一 词并不容易。在美国，该词通常意指由行政机构所作的司法判决（judicial decision），而在英国，准司法则属于行政学的范畴，其往往是指行政机构行 使其自由裁量权作出最终决定时应当依法遵循特定程序和进行类似法院式的庭 审。1 在我国，对于“准司法”一词的使用并不统一，例如许多媒体通常认为证监会 和银监会享有“准司法权”2。事实上，该场合中的“准司法权”是指银监会 和证监会的检查、查封、冻结或扣押权3。这种用法将行政强制措施等同于诉 讼法意义上的强制措施，同时也将司法强制权纳入司法权的范畴之中。然而， 在法学理论上，我国主流观点并不认为强制

4、权属于司法权的范畴。因此笔者认 为将银监会和证监会所拥有的上述行政强制权称为“准司法权”是一种误读， 遗憾的是这种误读被不断地重复并几乎成为了一个习惯用词。 在反垄断法的研究领域，对于“准司法权”一词的使用同样存在分歧，例如在 外延上，大多数学者认为反垄断法上的准司法行为的本质是裁判行为，但也有 少数学者认为对垄断行为的告发权（或称起诉权）也属于准司法权的范畴4。 应当说，这种现象的产生是正常的，因为在我国，检察机关是公认的司法机 关，因而检察权被认定为司法权的一种，与检察权职能相同的对垄断行为的告 发权，例如美国司法部的起诉权，被认定为准司法权也由此可以得到合理的解 释。但我们不应当忘记，“

5、准司法”一词是英文的翻译，在准司法制度的起源 地美国，“司法”一词仅仅指的是法院的审判活动，5而不应当包括其他活 动。如果按照我国法律文化传统来解释一个舶来的词汇，那难免会产生曲解原 意的后果。由此，我们认为“准司法”概念在内涵上应当仅限于类法庭式的审 理和裁判，而不应当包含控诉的内容。 “准司法”一词在我国使用上混乱的原因还在于该词汇无论是在学术理论上还 是在法律条文中从来都不是一个常用的、严谨的法学术语6，因此人们可以根 据自己的想法、依据自己的解释来认定一种现象是否属于准司法活动。在这里 我们可以明显地看到法律实用主义的影子。但是，实用归实用，学术的生命在 于严谨。笔者认为，“准司法”从

6、实质上说，其内容在于行政机关在行政管理 过程中对案件进行的审理和裁断，而从形式上看，它应当是具有类似法庭审判 似的裁决程序。在反垄断法语境下，“准司法”是指在反垄断法的实施过程 中，反垄断主管机关通过类似于法庭审理和裁决的方式处理涉嫌垄断案件的活 动。下文笔者将以此定义为基础展开论述。 二、反垄断准司法制度的本质：行政与司法的内在统一 在许多国家的反垄断法实践中，准司法不论是机关的设置、人员的选任还是案 件的处理程序都已经形成了一种制度。这样一种能够发挥积极作用的制度的存 在必然有其合理的解释。笔者认为，反垄断法中的准司法制度的本质在于其体 现了行政和司法二者的内在统一。从严格意义上来讲，行政

7、与司法是两种不同 质的现象，在制度目标和运行机制上都存在着明显的差异，但是事实上从通过 使用法律解决纠纷的功能和方式来看，具有解决纠纷功能的准司法制度却又表 现出行政与司法活动之间的统一性。 从制度发轫的内在逻辑来看，反垄断法中的准司法制度可以被解释为是行政权 扩张和司法权委任的结果，其体现了该制度在理论上的正当性问题；从制度产 生的外在需求也即制度价值来看，它是对在反垄断法实施过程中出现的行政失 灵和司法无能问题的回应而产生的制度供给，由此反映该制度现实存在的必要 性问题；而从制度所具有的特殊禀赋来看，它将实现经济行政的管理内容和体 现公平正义的司法程序相结合，是行政的高效、灵活和司法的正义

8、、透明二者 之特质实现完美契合的模式，这也说明了该制度运行和发展的合理性问题。 （一）制度逻辑：行政权扩张和司法权委任的解释 拥有准司法权机关是反垄断法实施机关的主流模式毋庸置疑，但这种制度的存 在和发展需要有合理的理论解释。笔者认为，现代经济社会日益复杂和专业化 的分工所导致的行政权扩张和司法权委任理论是解释反垄断准司法制度之内在 逻辑合理性的答案。 对于政府职能的发展，早在十九世纪就被一些经济学家所关注，德国经济学家 瓦格纳（Wagner）总结了“政府活动扩张法则”。他认为，随着社会和经济的 发展，为了保证市场机制发挥作用所必需的社会“环境条件”，完善法律规章 以及维护社会秩序的要求也随同

9、递增，因此需要公共部门加强管理和协调，扩 大行政权对不公平的市场行为和结果进行干预的范围。7该法则被认为是行政 权扩张的理论基础。作为以维护市场竞争秩序为目的的反垄断法要得到有效的 实施，同样需要面临如何提高行政权的工作效率以满足现实的“环境条件”。 因此，赋予反垄断主管机关以准司法职能，成为行政权扩张在国家干预市场竞 争秩序领域中的表现。 目光从行政权转移到司法权。在二十世纪初的美国，国会赋予了具有行政机关 性质的州际商业委员会以准司法权，在此后的一段时间里，学者们通过司法权 委任理论来解释这个现象的发生。司法权委任理论的主要内容是，“国会授予 行政机关司法权力通过会授予行政机关立法权力一样

10、，出于现代行政的需要和 实质上的理由。现代行政日趋专门化，解决行政上的争端不仅需要法律知识， 而且需要行政事项的专门知识，法官缺乏行政方面的专门知识，法官心理状态 也缺乏解决行政问题所需要的开拓和进取精神。”8司法权委任理论也因此挑 起了三权分立原则是否受到挑战的争论。于是乎有学者认为事实上，立法权、 行政权和司法权三权并非分立而是分配9。而如今，与首获准司法权的美国州 际商业委员会一脉相承的联邦贸易委员会已经成为了世界上最典型的主管反垄 断法实施的准司法机关。 行政权扩张理论和司法权委任理论从两个不同的维度解释了反垄断准司法活动 存在的本质，为该制度的存在和发展提供了理论上的支撑。 （二）制

11、度价值：行政失灵与司法无能的回应 马克斯韦伯说过，“当日益专业化的行政管理需求促使行政权不断扩张的同 时，人们发现通过行政机关从事类似于司法权的活动可以更好的适应现代经 济对行政系统最大限度的快速、准确、严格和持续性的要求”10。 在反垄断法的领域，高度专业性已经成为法律实施的基本特征。在反垄断执法 需要大量运用“合理原则”的今天，判断一个行为是否违法，不仅要作出法律 上判断，更需要作出经济上的判断；对反垄断案件所采取的措施，不仅是对企 业违法行为的一种简单惩罚，还应有助于社会福利的改善和为其他企业的行为 提供有效的参照。因此，要求法律的实施者应当是富有反垄断经验的专家，以 便对涉嫌垄断案件进

12、行合议和磋商。而由于传统行政机关的首长负责制特点所 可能产生的专断和寻租风险，使得反垄断法的实施可能在专业性和公平性方面 存在问题。此外，如果将反垄断执法交给一个纯粹的传统的科层式行政机关来 完成的话，那么即使他们拥有一个专业的执法队伍，也可能会受上级机关以及 产业部门的影响而导致独立判断能力下降，而由此产生行政失灵的问题。 在另一方面，通过纯粹的司法途径解决反垄断案件同样存在困难。主要体现在 以下三点：首先，垄断行为的固有特征一定程度上影响司法途径处理反垄断案 件的有效性。例如在垄断协议的达成和实施上，除非协议当事人提起诉讼，否 则法院是无能为力的，而实现限制竞争正是协议当事人的目的；11其

13、次，司 法活动的固有特征决定了法院难以在反垄断法实施中起到中流砥柱的作用。12 一方面，司法本身具有被动性，因而它无法及时地发现和处理垄断行为。另一 方面，司法是一种适用法律的过程，它需要较为确定的法律规范作为依据，而 反垄断法由于受竞争政策的影响所可能具有不确定性13的特征，也可能给法 官审理案件造成困难；最后，反垄断法是一种以法律为外观，经济分析为内涵 的法律，其专业性特征对纯司法途径解决反垄断案件也带来的挑战。即使是在 被称为反垄断法实施的“司法模式”代表的美国，“联邦上诉法院和最高法院 一般也会尊重联邦贸易委员会作出的具有专业性的裁决”14。当然，我们应 当看到反垄断私人诉讼制度对通过

14、司法途径解决反垄断案件的促进作用，但一 个不容否认的客观现实是，反垄断私人诉讼在许多国家尚处于起步阶段。 可见，纯行政途径和纯司法途径解决反垄断案件在公正、效率方面存在不同程 度局限性。集合二者之优点的准司法制度的出现，成为反垄断法实施机构模式 的理想选择。 （三） 制度禀赋：行政效率和司法正义的契合 回到制度本身，我们发现反垄断法中的准司法及其相关制度所具有的一个优势 在于它集中了行政机关的灵活、专业和司法机关的透明、公正的优点，体现了 行政效率和司法正义的完美契合。 从行政机关的角度看，其在执法过程中享有更多地回旋余地，更为灵活，一方 面，它可以直接从事反垄断调查、起诉以及做出处理，参与到

15、反垄断案件解决 的整个过程当中；另一方面它又可以与政府保持紧密的联系，获得足够的信 息，使反垄断执法及时反映国家经济发展的要求。但是，其中执法的公平和公 正难以得到保障，因而凭借主观臆断损害个体权利的可能性较大。而司法机关 的长处在于能够坚持既定的程序规则，实现执法过程的公正透明，切实保护当 事人的合法权益，但缺点是法官的知识结构往往不够专业。 准司法机关一方面具有了行政机关灵活、专业的独特优势，另一方面，其中司 法人员的任命规则以及准司法程序规则又可以最大程度上保障反垄断法实施过 程的公正和透明。二者相结合取长补短，既满足了反垄断执法对效率价值的渴 望，又实现了涉嫌垄断案件当事人权利保护对正

16、义价值的追求，对反垄断法目 标的达到意义重大15。 综上，本文借用一位学者的文字作为结论：“准司法机关实际成为了行政和司 法权力二次延伸、交叉的内在统一载体。权力单向控制和行使的惯性或重力可 以在另一个新的机构层面上得以适度释放、重新结合和相互制约。”16这使 得这项制度具有其更加独特的魅力。对一项有效率的制度的研究永远要把理论 层面上的制度和实际运行过程中的制度有机地进行结合，才具有学术上的价 值。 三、反垄断法中准司法制度的运行机制 如前所述，准司法制度相比于其他反垄断法执行方式的优势在于其能够实现行 政效率与司法正义的融合，而这种优势则是通过该制度的运行机制来体现的。 笔者充分考虑了地域、法律文化、经济发展水平的差异，选取了美国、法国、 日本、巴西、印度和南非六个采用反垄断准司法制度为研究模型17，从中总 结出准司法制度在处理反垄断案件中体现的委员会制机构、类法庭式审理和准 司法性裁决三大特色。 （一）委员会制机关 典型的反垄断准司法机关往往都是以委员会而非以行政部门的形式出