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1、我国公司法体系的重构甘培忠、丽丽关键词: 公司法修改/公司法改革/有限责任公司法/股份法容提要: 公司法改革已经成为学界共识。本文没有拘泥于公司法的具体条文修改，而是为公司法改革提出了一条新思路：变革立法体系，将有限责任公司法与股份法进行分立立法。基于两种公司的本质差别，有限责任公司法与股份法具有不同的立法式，它们在立法重心、立法技术、概念语词组成及制度架构方面大相径庭，难以求同存异，实有必要对其分立立法。重构公司法体系，这必将对我国公司法的完善和经济发展产生巨大的推动作用。时光飞逝，我国公司法已经制定了整整十年。十年间，我国的经济取得了高速的发展和质的飞跃。在组织制度创新日新月异的今天，这部
2、在市场经济体制改革初期制定的法律已经变得苍老和古板，如同一件旧棉襖，款式落败，材质低劣，在市场经济的时尚风景中飘零着褴褛，处处尽显捉襟见肘。多年来，有关公司法修改的呼声不绝于耳。放眼国际，公司法的修改已成为世界性的潮流，市场经济成熟的发达国家近年来也加快了对公司法的修正和改革，例如美国国会2002年通过了关于会计和公司治理一揽子改革的公司改革法案萨班斯奥克斯莱法案(Sarbanes-Oxley Act of 2002)，同年，美国律师协会还草拟了新的标准公司法;日本于2001年和2002年对商法及其他公司立法进行了修改;我国地区2001年也对公司法进行了修正，法国于2001年2003年间对公司
3、法进行了连续不断的修改，且于2004年还将进行修改。相比之下，修改需求更为迫切的我国公司法却仅仅于1999年年末修改了两个末梢条款，动作幅度如同蜻蜓点水，隔靴搔痒。公司法不仅需要修改，而且需要大改已成为我国大多数公司法学者的共识，其势如在弦之箭，蓄以待发。既如此，作者以为，我国公司法改革需要一个更高的视野，需要一个整体的思维，需要一个宏观的新架构。这就要求我们对公司法的体系进行重构，一个合理的体系将能够统一并指导现有的公司法修改建议和理念，使公司法的改革更加有的放矢。在公司法体系改革中，笔者非常赞同将国有企业改革立法与公司法立法彻底分开的观点，剔除公司法中为国企改革服务的政策性较强的容，使公司
4、法回复纯粹。此外，在公司法修改建议中有观点主公司法修改应突出有限责任公司和股份的区别，这点在公司法学界并无异议，然而笔者认为，我国的公司法改革应将有限责任公司与股份分别独立立法并分头进行修改，从而形成一种更彻底的分立的公司法体系。这样的改革路线图是以公司形态导引立法，汽车、火车各有其道，公司法就可以摆脱累赘和重叠，达到前所未有的规和专业水平。本文将尝试对这种分立立法体系进行论证，以期引起立法界对这个问题的重视。一、股份和有限责任公司及其立法体系的历史沿革公司是从原始的股份公司起源而来。在十五、十六世纪资本主义萌芽时期，随着航海及远洋贸易的发展，在经济发达的地中海沿岸出现了一种企业，它是以一些作
5、为“职能资本家结合”的societas为核心，通过契约结合了许多无支配经营意愿的commenda(常译为康孟达)出资，形成由前者经营并承担经营风险和无限责任，而后者只进行出资和分红，承担契约约定的有限责任的贸易方式。这种commenda由海上拓展至陆地，在船舶份额和矿山份额等形式中广泛存在，作为“股份制度起源”的荷兰东印度公司即起源于此。这种企业的commenda出资逐渐被等额分割并可以自由买卖，同时这类企业的董事会等管理机构也开始设立。随着经济发展，实际管理者societas的无限责任开始成为企业发展的桎梏，于是，确立全体成员的有限责任制成为大势所趋。1602年荷兰联邦会议以特许状的形式确定
6、了荷兰东印度公司全部成员的有限责任。而英国1662年查理二世以条例形式也规定了英国东印度公司及其他的合股公司实行完全的有限责任。至此，真正意义的股份公司才开始出现。股份公司从诞生起，就受到各国法律(尤其是成文法)的严格规制，即便是判例法系的英国也不例外。英国1720年便通过了泡沫法案(the Bubble Act)强调股份公司设立必须经授权。法国1807年的商法典也认可了股份公司形式。各国早期的公司立法修改频繁，形成了复杂多变的有关股份公司的大量立法，股份公司的有限责任开始得到普遍确认，公司的设立由特许设立转变为准则设立，各种股份公司制度也开始形成。由于起源于远洋航海、殖民贸易等高风险、高投入
7、行业，早期的股份公司一般都是股东众多、股份自由转让的大规模公司。但是，随着公司制度的普及，一些股东人数较少的公司也都开始在股份公司的框架下纷纷设立，英国1875年的Salomon v. Salomon案确立了即便是仅由两个股东组成的公司，也像由200个股东组成的公司一样，公司股东不对公司债务承担个人责任，从而间接确认了股东少的小公司也适用股份公司的制度。但是，随着这类公司的自由设立和蓬勃发展，其与早期股东众多的大型股份公司的差别日益凸现，适用法律的冲突增多。对此，英国主要采取以判例形式对公司法进行一定的变通和完善，而德国则率先以成文法形式对这种公司专门进行规，德国1892年的有限责任公司法首次
8、将有限责任公司从股份公司中独立出来，成为与股份并列的公司形式。此后，法国于1919年、日本于1938年也都制定了有限责任公司法。有限责任公司成为大陆法系国家公司的重要形态之一，而英国公司法中的私公司和美国封闭公司与大陆法系的有限责任公司也大体相同。从16世纪至今，人类已经从农业社会进化为信息社会，世界经济经历了数次飞跃性发展，而公司作为经济基本单元也在不断创新和演变。有限责任制度最初只被赋予股东众多的开放性的股份公司，然后不可避免地扩大适用于股东人数少的公司，而这类公司往往规模不大、股东关系封闭、所有权与经营权结合紧密。除了共同的有限责任外，这类公司已经和最初意义的股份公司发生了质的区别，最终
9、独立出来形成新的公司形态有限责任公司。同时，股份也随着所有权经营权分离的管理革命和证券市场的发展而愈加个性突出。与此相伴，各国的公司法也发生了巨大的变迁。在不同的历史背景和法律传统下，经过频繁的修改，到目前为止，各发达国家公司法的基本体例和制度已经大致稳定，股份(美国的开放公司)和有限责任公司(美国的闭锁公司)成为了各国公司的基本形态。各国的公司法体系据此也可以大致分为两类。一种为分立立法体系，即分别制定有限责任公司法与股份法。这种体系以德国和日本为代表，德国的公司法主要由1965年颁布的德国股份法和1892年颁布(1980年增修)的德国有限责任公司法构成，两部法律分别规定了股份、股份两合公司
10、以及有限责任公司。日本则以商法第二编“公司”着重规定了股份，而以专门的法对有限责任公司进行规。采用这种立法体系的还有奥地利和丹麦。而另一种立法体系为统一立法，即以一部法律(民法、商法或公司法)同时规股份和有限责任公司，采取这种立法体系的主要有英国、美国、意大利、比利时、瑞士等国，还包括我国的地区。但是，即便是在一部法律中，这些国家也都分设章节对这两种公司形态区别对待。譬如，美国特拉华州普通公司法第14章专门规定了闭锁公司的特殊制度。无论哪种立法体系，各国公司法都比较注重突出有限责任公司和股份的性质差别，并为其分别设立了不同的法律规。我国1993年公司法立法体系属于统一立法，其中以第二章规定了有
11、限责任公司，以第三、四章规定了股份。然而，这部法律在两种公司制度的设计上却颇为趋同，在公司治理模式、股东会、董事会、经理的职权容及章程、公司财务会计等规定上差别有限。此外，公司法关于有限责任公司和股份各自的规定也并不完善，存在许多漏洞和缺陷。可见，我国公司法中无论是有限责任公司的规容，还是股份的规容，都需要大幅修改。我国的公司立法是在极其贫乏的商事传统(包括意识素养和规则健全)和缺少立法经验的基础上建立，本应当采取有限责任公司和股份分立的模式以便轻装、细化，有小康特色，但长期受大而全、大一统的思维定势的支配，最终选择了“大锅饭”的模式，徒增法律的虚胖和症结交织。现在既然要改，我们就有理由期望采
12、纳德日的做法，一分为二，重构公司法的全新体系，因为这样的制度构造一定更符合我国的现实国情，也因为不存在任何的不方便或掣肘的因素会阻碍我们作出如此的选择。二、有限责任公司与股份立法式难以求同存异式是指研究问题的视野和框架，不同的式有不同的观察角度、基本假设，以及概念体系和研究方式。法律也有其式，它同样是由法律的原则、概念、制度、结构、规属性、技术以及词语等综合构成。随着法律的发展，立法式也在不断演化。法律总是滞后于现实的，当法律开始对一项事物规之初，常常会有很多种概念和制度设计，各种式相互批判和竞争;但当法律成熟之时，学者和立法都统一于一种式之下，形成共同的概念体系和方法论;而当社会进一步发展出
13、现新的问题时，原有的式可能不再适应，于是新的突破和整合被引入其中。公司法也遵循着这种发展规律，在17、18世纪股份公司刚刚产生之初，各国的公司法异常混乱和多变，经过了很长时间才形成了比较稳定的关于股份公司的立法。但是，随着经济的发展，当一种股东人数很少的封闭性公司在经济生活中的出现成为必要，原有的股份公司立法式原本无法容纳这种公司的法律规容，于是，有限责任公司法便在法律的殿堂里呱呱落地，有限责任公司也随之产生并区别于股份。法律调整对象决定着法律式，在对有限责任公司法和股份法两种立法式进行讨论前，我们需要先对这两种公司的差异作一简述。有限责任公司股东很少，一般只适合于中小型企业，这就决定了有限责
14、任公司与生俱来的特色。首先，公司具有封闭性和一定程度的人合性，股东愿意也必须保持对公司的控制。股东投资于有限责任公司往往是出于对自己或其他股东的管理能力等人力资本的信任，是希望直接通过产品市场获得营业利润;而股份公司尤其是上市公司大量股东投资只是单纯的证券投资，其目的是以买卖价差在资本市场获利。因此，有限责任公司股东与公司经营关系密切，他们都或多或少的具有参与公司经营和监督的意愿，希望掌握公司的直接控制权。相反，许多上市的股份的股东仅仅是因为公司经营与股票卖个好价钱有关才对公司保持一种若即若离的关心。此外，有限责任公司保持股东关系的稳定也非常重要，公司的设立和运营与股东之间的信任不可分离，为此
15、，就需要对股东出资的转让施以必要的限制。有限责任公司的这些封闭性特点反过来又强化了其特色。正是因为股份不拆分为小面额股票，同时也没有公开的市场可以交易投资份额，导致了有限责任公司股东退出的成本相对较大，股东就更有必要加强对公司的控制。其次，有限责任公司还具有很强的契约性。有限责任公司股东人数少，公司规模往往也不大，其股东资格一般都是在设立时取得，公司设立是股东经讨价还价决定的。与股份公司投资者在股市上购买股票成为股东不同，有限责任公司股东股份数额和讨价还价能力一般不会过于悬殊。因此，有限责任公司的运营更加注重股东之间的协商，法律必得尊重股东的意思自治，股东可以根据公司特点自行对公司运行方式进行
16、一定程度的创设。总之，有限责任公司具有封闭性、人合性和契约性的特点，这有利于减少股东投资的风险和不确定性，提高有限责任公司的运营的安全。与有限责任公司不同，股份能够发行股票，拥有大量公众股东，股票流通自由，一般为大中型公司。因此，股份是完全意义上的资合公司，具有开放性和公众性。随着企业管理的革命，股份也开始呈现新的特点，由支薪经理阶层掌控公司管理的现代企业取代传统企业后，公司的所有权和经营权发生分离，这种新型的治理方式在促进公司发展的同时，也产生了严重的信息不对称和委托代理问题，这点在现代上市股份公司中尤为突出。股份的众多股东无法也不愿直接对公司进行经营，公司大股东控制的董事和经理实际经营并控制着公司，他们掌握着公司经营中的完全信息，而作为委托人的股东却无法直接观察代理人的行为，因此经营者可以利用信息优势为自己谋取私利甚至损害股东利益。这也成为了现代股份突出的特点之一。
