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1、掠夺性定价的经济学分析和竞争法对策时建中、王强掠夺性定价(Predatory Pricing，又称劫掠性定价、掠夺价、有时亦称掠夺性定价歧视(Predatory Price Discrimination)，作为一种典型的滥用市场地位行为，其行为特征是一个或多个优势企业为了排挤竞争对手，而在一定时期、一定市场以低于成本的价格销售产品。在达到排除竞争对手形成垄断的目的后，优势企业即大幅提高产品价格，以攫取高额垄断利润。由于这种行为的目标针对有直接竞争关系的企业，故其损害被专家称为“第一线竞争的损害” 1。掠夺性定价不仅在短期损害了竞争对手的利益，造成了对市场竞争秩序的破坏，从长远来看，也必然损害广
2、大消费者的利益，其对竞争造成的巨大损害是不言自明的。因此，各国政府都非常重视对掠夺性定价的规制，并反垄断立法中予以规定并加以禁止。然而，在司法实践中，如何运用相关立法规定规制掠夺性定价却异常复杂。例如，掠夺性定价首先表现为一种降价行为，并且打着让利于消费者的幌子，因此难以与合法的降价行为相区分;再如，有些优势企业为了规避反垄断法，往往采取变相的掠夺性定价行为，增加了司法实践中对其界定的难度。因此，正如有的学者所言，即使在美国这样一个以反垄断法发达著称的国家，“在几乎整个世纪中，反托拉斯判例法未能为区分合法的定价和非法的掠夺行为划分出前后一致的界限。法官承认必须允许独占者确定自己的价格否则法院就
3、变成了纯粹的管制机关但对企业自由定价的最低边界提供了模糊不清的指南。” 2在我国，掠夺性低价也是一种表现较为突出的限制竞争行为。由于反垄断法的缺位，只有反不正当竞争法和价格法对此种行为有所规定。但是，限于反不正当竞争法制定时我国经济生活无太多的掠夺性定价行为，因此相关条文显得十分简略，对其认定标准等重要问题也没有予以明确的规定，可操作性不强;随后制定的价格法也仅视掠夺性定价为一种不正当价格行为的表现形式，同样没有予以完整的规制。所以，在我国未来出台的反垄断法中应当对掠夺性定价加以明确、详细且具有可操作性的规定，以保护市场竞争的正常运行。为此，本文将运用法学和经济学的方法，对与规制掠夺性定价相关
4、的若干问题进行探讨，包括认定标准、特殊形式和存废之争等容，在此基础上为我国未来反垄断法中有关掠夺性定价的制度以及执行提出设想。一、掠夺性定价的概念在法学研究中，为研究对象给出一个精准且完善的定义是一件非常困难的事，罗马法上就有谚语云：“一切定义，在法学上都是危险的” 3。实际上，几乎每个用来对人类生活和周围世界的各种特征进行分类的普通词语都必然会产生既有明确的标准情况又有引起争议的边际情况，法律概念和术语当然也不例外。 4固然，由于下定义者所处时代的经济文化发展水平的限制，许多概念和定义往往无法适应形势迅速发展的要求，但是，概念及其定义毕竟是学术研究的起点。就逻辑而言，任何领域的研究，无不从研
5、究对象的概念及其定义出发，确定相关研究的领域围，运用一定的研究方法作出各种判断，并最终得出相应的结论。也正是在这个意义上，博登海默指出，“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。” 5 因此，明晰掠夺性定价的概念及其定义就成为我们研究的题中应有之意了。世界上，制定了竞争法的国家和地区都在其竞争法典中对掠夺性定价都有相关规定，这对我们界定掠夺性定价的概念有着重要的借鉴意义。例如，美国罗宾逊帕特曼反价格歧视法案规定：“商人在其商业过程中，在国对同一品质、数量、等级的商品，通过给予买者比其竞争者更高的折价回扣、补贴、广告劳务费故意进
6、行歧视，或为了破坏竞争、消灭竞争者，以低于其竞争者地价格出售、或以不合理的低价出售，是非法的。” 6德国反对限制竞争法规定：“企业相对于中小竞争者具有市场优势的，不得利用其市场优势，直接或间接地不公平的阻碍这些中小竞争者。第1句所称的不公平阻碍，即如一个企业并非临时性地以低于成本的价格供应商品或服务，但具有实质上合理理由的除外。” 7日本公正交易委员会1982年公布的不公正的交易方法规定无正当理由却以明显低于供给所要的费用的对价继续供给商品或劳务，另外，不当地以较低的对价供给商品或劳务可能会给其他事业者的事业活动造成困难的，即为不当贱卖，亦即掠夺性定价。 8我国反不正当竞争法规定：“经营者不得
7、以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：(一)销售鲜活商品;(二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;(三)季节性降价;(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。” 9价格法中也规定：“经营者不得有下列不正当价格行为：(二)在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益;”。 10联合国贸易和发展委员会指定的示竞争法中将掠夺性定价归于滥用市场地位行为的一种，规定用低于成本的低价消除竞争者的掠夺行为是滥用市场地位的表现，
8、应予禁止。 11OECD和世界银行的界定则是，支配企业以非常低的价格销售商品，以将竞争对手排挤出市场、阻止新的进入者进入以及成功的垄断该市场的行为。同时，许多学者也结合各国立法的规定，给出了学理上的定义。如波斯纳认为，掠夺性定价歧视(predatory price discrimination)是指一企业在有些市场以低于成本的价格销售产品，而在其竞争者退出市场后它又规定一个垄断价格; 12宁元等认为掠夺性定价指拥有市场支配力的企业为排挤竞争对手，以低于成本的价格出售其商品; 13士兵则认为掠夺性定价是无正当理由而将商品或劳务以低于成本价连续在市场上供应的行为。 14综合以上各国立法和学者的学说
9、，我们不难看出，各国对掠夺性定价进行定义，主要是从以下几个方面来认识的：(1)主体的市场支配地位;(2)排挤竞争者、消除竞争的主观意图;(3)低于成本销售产品的行为;(4)掠夺行为的延续性;(5)无正当理由;(6)排挤竞争对手后的行为。本文认为，一个比较完整的定义，必须能够准确的界定出其所定义的概念的涵和外延。要做到这一点，自然离不开对该事物的本质特征，亦即其之所以为此事物而非彼事物的在质的规定性的准确把握。因此，要对掠夺性定价作出一个比较精准的定义，必然离不开对其界定标准的考察。而在其界定标准这一点上，本文主应当采取综合考量掠夺性定价的行为主体、行为特征、以及对市场的影响等各方面因素的标准来
10、进行判断(详见后文相关部分论述，此处从略)。基于这些认识，本文将掠夺性定价定义为：占有市场优势的一个或多个企业为排挤现有竞争对手或阻止新的企业进入相关市场以维持其垄断地位，无正当理由以直接或间接的方式，以低于其成本的价格持续销售商品，并且在将竞争对手排挤出市场以后又规定垄断价格的行为。二、掠夺性定价的界定垄断企业被普遍认为完全有能力暂时将价格确定在低于自己和竞争对手的成本之下，依靠自己的雄厚的实力将现存的或者新进入的竞争对手排挤出市场，然后再将价格提高，坐享垄断带来的超额利润，而且，掠夺性定价行为亦普遍地被认为是反竞争的，因此应予以禁止。但是，由于对掠夺性定价的界定标准缺乏统一的认识且无具有可
11、操作性的标准，致使许多国家的法院在审理有关掠夺性定价的案件时极为小心，唯恐伤及无辜，挫伤有效率的企业参与竞争的积极性 15，也不愿招致 “价格管制”的批评。因此各国法院在对待掠夺性定价的案件时，多采取谨慎的态度，采用行为方法，遵照合理原则，在分析掠夺性定价行为的竞争后果时，充分考虑效率因素，在进行充分的经济分析的基础上才作出自己的判决。(一)美国法上掠夺性定价的界定标准在美国，掠夺性定价的构成，根据其1908年颁布的罗宾逊帕特曼反价格歧视法案和近年来的判例来看，主要有以下两条：(1)优势企业的确定的市场价格低于成本。优势企业的价格低于成本是认定掠夺性定价存在的关键。20世纪70年代中期以前，美
12、国司法实践一直采用平均总成本来衡量掠夺性定价，直到美国学者P阿里达教授和D特纳教授提出新的观点。 1670年代中期以后，美国法院在掠夺性定价案件中，较为普遍地接受了阿里达和特纳于1975年确立的“平均可变成本规则”(亦称阿里达特纳规则，Areeda-Turner rule)，即把基于能够合理预期的短期平均可变成本作为界定降价是否掠夺性定价行为的标准。阿里达和特纳拒绝用平均总成本作为“低于成本”销售的标准而代之以“短期边际成本”标准，原因在于当短期边际成本低于平均总成本的时候，市场肯定有超额的生产能力，在这种情况下，价格应当等于短期边际成本，以便在生产能力耗尽时抑制它的更新，从而消除超额部分。同
13、时，他们认为短期边际成本是进行最能产生合理的资源配置的定价的最好标准，即企业如果按照短期边际成本销售商品就能比按平均成本更加充分的利用其生产能力，但由于其核算和确定较为困难，故而用平均可变成本作为替代，低于平均可变成本的价格即为掠夺性定价。因为无论在任何条件下，企业的产品价格必须要补偿该产品的可变成本;如果一个竞争性企业的产品价格使之不能收回其在经营中的可变成本，它就得倒闭;如果它销售的商品价格低于平均总成本却高于平均可变成本，那么它还能通过持续经营将损害减少到最低限度，不至于倒闭;但如果它在不能收回可变成本的情况下持续经营，它所蒙受的损失就比将要倒闭和不再经营下去的损失更大。因此，低于平均可
14、变成本的定价本身就说明了这样做的意图是为了挤垮竞争对手而进行的掠夺性的定价。 17美国法院运用该规则判决的案件包括1975年的“国际航空工业公司和维布科公司诉美国精业公司案”、1977年的“詹里奇兄弟公司诉美国酿酒公司案”等。 18(2)优势企业有合理的预期，会在将来收回现时压价而付出的代价。基于“反垄断法的目的是保护竞争而不是保护竞争者”这一理念，美国最高法院在1993年Brooke Group Ltd.V.Brown & Williamson Tobacco Co.一案中指出，收回代价是任何掠夺性定价行为的最终目的。只有收回代价，制定掠夺性定价的公司才能获得利益，否则最终受惠的是市场和消费
15、者。赔本销售若只是损害了目标竞争对手，而没有损害整个市场竞争，则反垄断法将不会禁止。“而若想收回代价，赔本销售者必须起码能够达到它预期的目的，即把竞争对手赶出市场或者迫使竞争对手将价格提高到超竞争水平。要做到收回代价，(赔本销售者)必须很好的理解掠夺性定价在什么围和时间有效，掠夺者和竞争对手的力量对比，以及它们各自的动力和意愿。这里要解决的问题是，在赔本销售带来全面损失的情况下，竞争对手是否会屈服。”“如果市场情况预示，赔本销售会对竞争对手产生预期的效果，那么还应该再问：赔本销售是否损害了整个有关市场的竞争。原告必须证明，掠夺定价计划有可能最终把价格抬高到足以使掠夺者收回代价的地步(包括收回投
16、资的时间成本)。正像我们在以前某一场合所说的，为了收回代价，掠夺者必须拥有足够的市场力量把价格抬高到垄断价格，并且将该价格水平保持足够长的时间，从而挣到超额利润以弥补以往赔本销售所付出的代价。” 19由于优势企业作为掠夺者若要收回代价，必须能够使用掠夺性定价的方式将竞争对手排挤出相关市场，并形成独占以攫取垄断利润，这必将对市场竞争造成损害，故而有的学者在归纳美国反垄断法对掠夺性定价的界定标准时认为除了具备价格低于成本以外，还应满足“有损害有效竞争可能性”的标准， 20这与本文归纳的“有合理的预期，会在将来收回现时压价而付出的代价”的标准实质上是一致的。(二)欧洲法上掠夺性定价的界定标准在欧盟，掠夺性定价是作为滥用行为的一种被纳入共同体条约的第82条的规制围。 21尽管欧共体委员会早在196
