物权法草案(第二次审议稿)若干条文的解释与批判

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1、 1 物权法草案(第二次审议稿)若干条文的解释与批判 梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员 物权法草案(第二次审议稿)若干条文的解释与批判 梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员 引言：物权法草案(第二次审议稿)的概要 第二次审议的物权法草案是在前面 8 月份的草案的基础上作了 一些修改形成的，它总共分为五编，22 章，共计 297 条。结构如下： 第一编总则，包括第一章一般规定，第二章物权变动，第三章物权保 护;第二编所有权，包括第四章一般规定，第五章所有权的基本类型， 第六章建筑物区分所有权，第七章相邻关系，第八章共有，第九章所 有权取得的特别规定;第三编用益物权，包括第十章一般规定

2、，第十 一章土地承包经营权，第十二章建设用地使用权，第十三章宅基地使 用权，第十四章地役权，第十五章典权，第十六章居住权;第四编担 保物权，包括第十七章一般规定，第十八章抵押权，第十九章质权， 第二十章留置权，第二十一章让与担保;第五编占有，仅第二十二章 占有。 物权法草案(第二次审议稿)的内容，可以分为三类：一类是正确 的规定，这占大多数;另一类是不适当的规定，并不是没有道理，而 是不符合中国国情(当然这也只是包括我在内的部分学者的认为)， 无 论如何不能说是错误规定，当然也不好说是正确的规定;第三类是显 然错误的规定，因为违反常识。我现在就对第三类规定作评论。 2 一、不动产登记簿的“证据

3、资格” 请看物权法草案(第二次审议稿)第十七条： “不动产登记簿记载 的事项，是物权归属及其内容的根据”。 关于不动产登记制度的一个重要问题是， 不动产登记簿在诉讼当 中起什么作用?能不能作为诉讼证据呢?按照物权法草案的规定， 不动 产物权变动是以“登记生效主义”为原则，“不经登记，不发生物权 效力”，既然其效力如此绝对，则不动产登记簿在诉讼当中应当是关 键证据，应当具有“证据资格”。而不动产登记簿是否具有“证据资 格”，需要在物权法上规定下来，这就是物权法草案(第二次审议稿) 规定第十七条的理由。显而易见，本条规定的目的，是要赋予“不动 产登记簿”以“证据资格”(亦称“证据能力”)， 使诉讼

4、当事人可以 用“不动产登记簿”这个“有形物”作为“证据”， 以证明某种“事 实状态”(如“物权”的归属)， 而绝对不是要赋予不动产登记簿“记 载的事项”以“证据资格”。 按照证据法原理， 证据分为“人证”和“物证”。 所谓“物证”， 指以“有形物”作为“证据”，包括“文书”和“检证物”。现行民 事诉讼法(第六十三条)将具有证据资格的“文书”称为“书证”， 将 “检证物”称为“物证”。“书证”再分为“公文书”和“私文 书”。不动产登记簿，属于“公文书”。无论是根据证据法原理，或 者根据现行民事诉讼法，唯作为“有形物”的不动产登记簿，才能成 3 为法官据以判断案件事实的“证据”， 而不动产登记簿所

5、“记载的事 项”绝非“证据”。 法律赋予不动产登记簿“证据资格”，只是表明“不动产登记 簿”可以作为诉讼“证据”使用， 并不是说不动产登记簿“记载的事 项”就一定“真实”，法官就一定要采纳。而不动产登记簿所“记载 的事项”是否真实，必须由法官作出判断。法官应当如何判断不动产 登记簿“记载的事项”，取决于作为证据的不动产登记簿的“证据 力”(证明力)。而关于不动产登记簿的“证据力”，将由物权法草案 另作规定，亦即下面将要讲到的不动产登记的“权利推定”效力。 可见，不动产登记簿的“证据资格”，与不动产登记簿的“证据 力”， 是两项不同的制度。 现在的条文之所以错误， 就在混淆了二者。 建议将条文中

6、的“记载的事项”五字删去，不然就要闹“笑话”。 二、不动产登记的“权利推定”效力 请先看我负责起草的物权法草案建议稿第二百三十八条的规定： “在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时， 推定该人享有该项权 利。在不动产登记簿上涂销某项物权时，推定该项权利消灭。”这就 是关于不动产登记簿具有“权利正确性推定”效力的规定， 所要解决 的是法官应当如何对待不动产登记簿“记载的事项”的“真伪”问 题，亦即规定作为证据的不动产登记簿的“证据力”。 4 值得注意的是， 物权法草案(第二次审议稿)是将不动产登记的权 利推定制度，与动产占有的权利推定制度合并规定在一个条文。即该 草案第四条规定：“除有相反证据证

7、明外，记载于不动产登记簿的人 是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人。” 不动产登记的“权利正确性推定”的效力，是什么意思呢?举例 来说，张三把产权登记簿复印件提交到法庭，前面已经谈到不动产登 记簿具有“证据资格”，是合格的证据，法官就应当认为张三的举证 责任已经完成，不再要求张三进一步提供别的证据。但是，法庭究竟 采不采纳作为证据的不动产登记簿上记载的内容， 就取决于这个“权 利正确性推定”制度。首先，我们的法官应当“推定”不动产登记簿 上的记载是真实的，不动产登记簿记载“张三是所有权人”，法官就 “推定”“张三是所有权人”。 请注意“推定”这个概念，“推定”是一个技术性概念，它的

8、含 义是“把什么什么当做真实的”。“推定”“张三是所有权人”，就 是“把张三当做所有权人”，并不是说“张三真的是所有权人”，至 于法庭最后是否“认定”“张三是所有权人”， 关键要看争议的对方 能否举出相反的证据。 因此， 法官“推定”“张三是所有权人”之后， 就应当问争议对方李四有没有“异议”。 假设李四看见张三把产权登 记簿复印件提交到法庭，登记簿上记载张三是所有权人，李四再也无 话可说、不再争执，法庭就应当根据产权登记簿上的记载，作出判决 “认定”“张三是所有权人”，亦即判决争议房产归张三所有。但在 5 多数情形，李四还会坚持争执，对不动产登记簿的记载的真实性提出 “异议”，主张不动产登记

9、簿上的记载不正确。他提出的这个“异 议”，是对不动产登记簿记载“内容”提出的“异议”。虽然张三拿 出产权登记簿作为证据，但李四主张产权登记簿的记载不正确，李四 提出异议说，我们当初是合伙买房，只是登记的时候为了方便登记在 张三名下。这种情形，法官当然不能直接根据登记簿上的记载就“认 定”“张三是所有权人”，不能就这样“判决”争议房屋归张三所 有，法官也不应当仅仅因为李四对登记簿上的记载有“异议”，就 “否定”登记簿的记载、“否定”张三是所有权人，法官正确的做法 是：“责令”主张“异议”的李四就自己的“异议”举证。你不是说 登记簿的记载不正确吗?那你就应当举证证明不动产登记簿的记载不 正确。 如

10、果李四真的举出了充分的证据， 证明了不动产登记簿上的记载 不正确，例如证明了的确是合伙买房，只是办理登记时图方便或者有 别的原因，登记在张三的名下，则法庭应当采纳李四的反证，并直接 根据此反证“认定”争议房产“属于张三和李四二人共有”。 因为不 动产登记簿上的记载，只具有“权利推定的效力”，法庭只是据以 “推定”“张三是所有权人”， 现在这种“推定”已经被李四举出的 “反证”所“推翻”。反之，如果李四不能向法庭举出充分的“反 证”证明他关于登记簿的记载不真实的“异议”， 则法庭应当直接根 据不动产登记簿上的记载，“认定”张三是争议房产的所有权人，亦 即判决该房产归张三所有。 6 这里有一个问题

11、，物权法为什么不规定不动产登记簿具有“绝 对”的“证据力”?要求法庭必须严格按照登记簿的记载作出判决? 这是由社会生活的复杂性决定的。 不动产登记簿上记载的物权状况可 能与真实的权利状况不一致，这既有当事人方面的原因，也可能有登 记机构方面的原因如登记官员的过错。 例如北京在某一段时间就推行 过一种政策，教师买房可以得到百分之五价款的优惠。有一对青年夫 妻要买房，想得到这个优惠，女方的母亲是退休教师，就以女方母亲 的名义买房，享受教师的优惠待遇，最后当然登记在岳母的名下，实 际上是夫妻二人买房、自己居住，使用岳母的名义签订买卖合同并办 理产权过户登记。如果夫妻二人白头偕老，将不发生问题，一闹离

12、婚 就发生了问题。按照婚姻法的规定，该房屋是婚姻关系存续期间取得 的财产，属于夫妻共有财产，现在离婚各方可得一半，谁要这个房子 谁就得支付一半价款给对方。这个时候，岳母就出来主张权利，说这 个房子是她的所有权，是她买的房子，并以不动产登记簿作为证据。 北京就确实发生过这样的案件。这种情况下，男方即原来的女婿就对 登记簿上的记载的真实性主张“异议”，并举出了充分的反证。这个 案件，最后当然采纳了男方的反证，推翻了登记簿上的记载，认定该 房屋为共有财产。 因此，物权法草案不应规定登记簿具有“绝对”的证据力，正确 的做法是规定不动产登记簿具有“权利正确性推定的效力”。 亦即作 为证据的不动产登记簿，

13、只具有“推定的证据效力”。什么叫“推定 的证据效力”?就是首先把它当作真实的来对待，对方如果有异议就 7 责令对方提出反证;如果异议方举出反证，如举出买房时的合同书、 怎么付款、证人等，证明登记簿上的记载不是真实的，登记薄上的记 载就被推翻了，法庭就应当直接根据反证认定争议财产的物权归属。 例如夫妻买房登记在岳母名下的例子， 女婿在诉讼中说登记簿的记载 不对，是我们夫妻二人买的房，当时为了贪便宜享受百分之五的政策 优惠而登记在岳母名下，并举出了当初怎样凑钱买房、怎么商量、怎 么付款的证据，使法官相信真的是夫妻二人买房，这时候产权登记簿 上的记载就被推翻，法庭直接根据反证作出认定，判决该房屋属于

14、夫 妻共有财产。 可见， 物权法上不动产登记的“权利推定效力”这个制度非常重 要。由于有这个制度，在审理房屋产权争议的案件中，谁对产权证或 产权登记簿的记载主张“异议”，就应当由谁承担举证责任。法官应 当责令“异议”一方举出反证，这叫不动产登记的“权利推定的效 力”，“异议”一方能够举出反证，证明财产的产权状况和登记簿的 记载不一致，法庭就直接采纳反证，登记簿上的记载就被推翻了。如 果异议一方举不出反证或者举出的证据不足以推翻登记簿上的记载， 法庭就应当按照产权登记簿的记载来认定产权归属。 法院裁判产权争 议案件，通常就靠这个制度。 特别要注意的是，不动产登记“权利推定”的规定，实质是规定 作

15、为证据的不动产登记簿的“证据力”。同时应当看到，这个制度针 对的是物权的静态归属，着重保护登记簿上的那个权利人(登记名义 8 人)。登记簿上“记载”张三是所有权人，法律就“推定”张三是所 有权人，当然是保护张三，使张三免除举证责任，他只要向法庭提交 登记簿或者产权证作为证据就够了，对方有异议，法庭要让对方去举 反证， 把举证责任的负担和风险转移给了异议方， 异议方举不出反证， 法庭就直接根据不动产登记簿上的记载认定房屋是张三的， 这叫做不 动产登记的权利推定。这个不动产登记的权利推定制度，是保护登记 簿上的权利人，而且不是绝对的保护，实质是免除登记名义人的举证 责任，使异议方承担举证责任风险。

16、因此，可以说是一个证据规则， 不是实体规则。 在下面我们将看到，物权法草案起草人不仅将不动产登记簿的 “证据资格”制度，混淆于不动产登记的“权利推定”制度，而且进 一步将不动产登记的“权利推定”制度， 混淆于不动产登记的“善意 保护”制度。 三、不动产登记的“善意保护”效力 请先看我负责的物权法草案建议稿第二百三十九条的规定： “以 不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人 于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。” 不动产登记的“善意保护”效力是什么意思呢?如房屋在交易 中，张三的房子卖给李四，李四又把这个房屋卖给王五，最后发生了 问题，张三和李四之间的买卖合同被确认无效，根据合同法的规定， 9 无效合同不发生所有权转移，李四不能取得所有权。既然张三和李四 之间的买卖合同无效了，尽管已经办了产权过户，房屋所有权已经过 户在李四名下，张三当然要根据法院认定买卖合同无效的判决，到登 记机构去涂销李四的所有权登