知识产权的起源

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1、知识产权的起源知识产权的起源 1、特权与私权 知识产权并非起源于任何一种民事权利，也并非起源于任何一种财产权。它起源于封 建社会的“特权”。这种特权，或由君主个人授予、或由封建国家授予、或由代表君主的 地方官授予。无论联合国世界知识产权组织的教材，国外学者的专著，都是这样叙述的， 并有历史材料的支持（即并非国际组织或外国学者想当然地妄言）。这一起源，不仅决定 了知识产权（指传统范围的专利权、商标权、版权）的地域性特点，而且决定了“君主对 思想的控制”、对经济利益的控制或国家以某种形式从事的垄断经营等等，在历史上，与 知识产权的产生并不是互相排斥的。正相反，知识产权正是在这种看起来完全不符合“私

2、 权”原则的环境下产生，而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权，一种民事 权利。 从下文的论述中，我们可以看到：有的人确实不了解这种起源；有的人则仅仅承认在 外国，知识产权起源于“特权”。一涉及中国历史，则许多人固执地把“特权”于知识产 权的起源割裂开。在讲及外国第一部专利法（1623 年法）之前的历史时，他们也绘声绘色 地谈起古代威尼斯由国家去颁授的发明特权、古代德皇、英皇颁授的发明特权。但一讲及 中国第一部版权法（1910 年法）之前的历史时，却又认为中国古代君主及其代表颁授的任 何印刷特权，均与知识产权的起源毫不相干。这种认识是不符合历史唯物论的。它也反映 出，我国某些知识产权“

3、研究成果”的滞后。这不仅表现为在研究高新技术带来的新问题 研究上滞后，而且表现为对历史的研究也滞后。 2、专利权、商标权的起源 （1）专利权的起源 在中世纪的欧洲，很早就存在着有君主赐给工商业者在某些商品上垄断经营的特权。 但这毕竟不同于今天讲的“专利”，到很像我国汉代的盐铁专营，只是汉代那种专营的 “利”被国家所“专”，而中世纪的欧洲那种“利”则被工商业者所“专”罢了。我国 “专利”一词的语源，也取自同样的意思。国语中讲“荣公好专利”，即指一人把 “利”都独占了 .正是由于这些原因，世界知识产权组织总干事鲍格胥（D.A.Bogsch）曾 建议在汉语中也独一个与 Patent（英文“专利”一词

4、）相当的、既有“独占”含义又有 “公开”含义的词来代替“专利”，以免引起人们对专利制度的误解。好在经过专利法颁 布前几年的讨论与宣传，我国越来越多的人已经了解了它的超出语源的实际含义，所以我 们仍旧使用着“专利”这个术语。 而这种与今天“专利”并不相同的权利，实际是一种特权。今天的专利，又确确实实 来源于这种特权。1331 年，英王爱德华三世曾授予佛兰德的工艺师约翰。卡姆比 （John Kempe）在缝纫与染织技术方面“独专其利”。该早期“专利”的授予目的，在于 避免外国制造作坊将在英国使用着的先进技术吸引走。这就已经不同于我国汉代“盐铁专 营”之类的专利，而逐渐接近现代的专利了。 1421

5、年，在意大利的佛罗伦萨，建筑师布鲁内来西（Brunelleschi）为运输大理石而 发明的“带吊机的驳船”，（a barge with hoisting gear）也曾获得类似早期英国的专 利。不过这时专利已有了“保护期”（三年）。1474 年，威尼斯颁布了世界上第一部最接 近现代专利制度的法律。之所以仍不能把它称为专利（Patent）法，主要因为它的出发点 是把工艺师们的技艺当作准技术秘密加以保护，而 Patent 本身则是“公开”意思。之所 以称它为“准技术秘密”，是因为威尼斯当时的法律要求，获得专利的前提是：第一，在 威尼斯实施有关技术；第二，要把该技术教给当地的相同领域的工艺师，而这些

6、工艺师对 外则承担保密义务。据说，威尼斯的这一制度对中世纪的欧洲国家吸引技术人才起到了积 极作用，故曾被其他一些国家所效仿。例如，英国在 1561 年到 1590 年，即曾依照上述威 尼斯法的同样条件，授出了五十项专利权。 1602 年，在 Darcy 诉 Allin 一案中，英国法院首次以判例形式保护了一项 1598 年被 授予的专利权。十七世纪初期，英国女王伊丽莎白一世又曾多次向发明者授予专利权，不 过该时的授予仍是采取钦赐形式。她的继位者詹姆斯一世在位时期，议会中新兴的资产阶 级代表开始一次又一次尝试以立法来取代由君主赐予特权的传统。这个目的终于在 1624 年英国实施的垄断法规（The

7、 Statute of Monoplies）中实现了（由于它在 1623 年提交 英国国会通过并颁布，故许多记载中称之为（“1623 年垄断法规”）。这个法规被认为是 世界上第一部现代含义的专利法。它宣布了以往君主所授予的发明人的特权一律无效。它 规定了发明专利权的主体、客体、可以取得专利的发明主题、取得专利的条件、专利有效 期以及在什么情况下专利权将被判为无效，等等。这些规定为后来所有国家的专利立法划 出了一个基本范围，其中的许多原则和定义一直沿用至今。例如其中第 6 条规定的专利权 人必须是一项发明的“第一个真正发明人”，就是今天的发明优先权和新颖性条件等等的 雏形。不过这个法规毕竟是较原

8、始、简单的。 十八世纪初，资产阶级革命之后的英国，着手进一步改善它的专利制度。专利法中开 始要求发明人必须充分地陈述其发明内容并予以公布，以此作为取得专利的“对价” （Consideration）。这样，专利制度就以资产阶级的合同形式反映出来了。专利的取得 成为一种订立合同的活动：发明人向公众公布他研制出的新产品或新技术，似换取公众在 一定时期内承认他对研制成果的专有权。按照法律中的这种要求，“专利说明书”出现了。 它的出现标志着具有现代特点的专利制度的最终形成；它对于打破封建社会长期对技术的 封锁，对于交流和传播科学情报，是具有革命性的一步。当然，专利制度真正在整个社会 上起到鼓励发明的作用

9、，时间还要更迟些，这大约开始于十九世纪前期的“工业革命”。 从英国的专利申请案的历史记载上可以看到：在十八世纪五十年代，全国平均每年只提交 了 10 份申请案；而在十九世纪四十年代，则平均每年提交了 458 份。 继英国之后，美国于 1790 年、法国于 1791 年、荷兰于 1817 年、德国于 1877 年、日 本于 1885 年都先后颁布了自己的专利法。到目前为止，世界上建立起专利制度的国家和 地区已经超过 170 个。 每个国家所建立起的专利制度，并不是一成不变的。第一，它们必须随着科学技术的 发展所提出的新问题而变化。例如，在上一世纪，任何国家的专利法中都不可能提出“对 利用原子能的

10、发明、对计算机程序等是否授予专利”的问题，而这类问题现在却是许多国 家都必须回答的了。第二，它们必须与国际、国内市场的变化相适应，与本国的经济发展 水平相适应。第三，它们还必须与本国所参加的有关国际公约或者地区性条约不相冲突。 所有这些，决定了大多数国家的专利法总处在不断变化之中。与商标法或版权法相比，专 利法的修订要更频繁些。国际上一般承认英国 1623 年的垄断法规是近代专利保护制 度的起点。在我国，“专利”一词虽然可以追溯到 2000 多年前的国语，但法律含义 上的专利保护，只是 100 多年前 被提到日程上的。因此，有人认为：四大发明产生于我国古代，却未在我国（而是在西方） 得到发展，

11、也许应当部分归咎于我国历史上长期对发明创造未进行必要的保护。 1859 年，太平天国领导之一洪人玕（Gan）在他著名的资政新篇中首次提出了建 立专利制度的建议。他认为：对发明实行专利保护，是赶上西方发达国家的必备条件。他 甚至提出了在同一专利制度夏分别保护发明专利与“小专利”（或“实用新型”）的设想， 提议在专利保护期上有所区别，“器小者赏五年，大者赏十年，益民多者年数加多”。今 天法国、澳大利亚等国家，实际上实行的正是这种大、小专利并行的制度。由于太平天国 在 1864 年失败，洪仁玕的建议没有能真正实现。 1881 年，我国早期民族资产阶级的代表人物郑观应，曾经就上海机器织布局采用的机 器

12、织布技术，向清朝皇帝申请专利。1882 年，光绪皇帝批准了该局可享有十年专利，这是 较有影响的我国历史上的“钦赐”专利，它已经比西欧国家的类似进程迟了 300 多年。 1898 年，在有名的“戊戌变法”中，光绪皇帝签发了。（振兴工艺给奖章程，这是 我国历史上的第一部专利法，但它并未付诸实施。只是到了 1898 年的这部“法”。“专 利”在我国才由“特权”向作为财产权的某种现代民事权利演化了。 （2）商标权的起源 世界知识产权组织在其 1988 年编写、1997 年全面修订的教材中，突出了商标权在古 代之作为特权与专利权作为特权的重大区别。 古代曾有把陶工的姓名标示在陶器上的强制性要求，这是作为

13、一种义务而不是权利。 这种标识，最早发现于出土的公元前 3500 年的埃及古墓。但这种标识很难说是商标。况 且出土的有关陶器在当时也未必就是易货中的商品。 我国西汉宣帝五凤年间留下的瓷器上，则有了以年号“五凤”作标示的例子。不过， 这也很难与商标相提并论。倒是尚武的东周时期，兵器中被争相购置的“干将”“莫邪” 宝剑之类，已有了指示相同产品的不同来源及其稳定质量的功能，“与后来的商标比较接 近了。 而将一定标识用在商品包装上，有目的地使消费者认明商品来源，不仅有文字记载， 而且有实物流传至今的，恐怕仍旧要推我国宋代山东刘家“功夫针”铺使用的“白兔”商 标。世界知识产权组织认为：专利在古代作为一种

14、钦赐的“特权”、足以对抗发明人在有 关技术领域受其“行会”的传统控制。就是说：享有这种“特权”之人，在特权准许的范 围内，不再受行会会规控制。而在商标领域，商标保护则恰恰起源于行会控制。而这种 “行会控制”则又被君主或其代表作为一种“特权”加以确认。 应当指出，我国（及许多其他国家）：在古代的商业活动中，重“招幌”、轻“商 标”。其基本原因是因为当时还没有大规模的流动销售商品的商业活动。顾客多是从有关 商品提供者所处的地点、门面等去识别不同商品的来源的。同样应指出的是：这种靠认供 应地点与门面去认商品的情况，至今也并未完全消失（只是不起主要作用了）。也正亚因 如此，有信誉的商品或服务提供者的惯

15、常营业地点及（或）其门面，仍能够构成规代商誉 的一部分。 “不知何处是他乡”作为酒店的“幌子”，是无法以之区分相同商品来源的，因此在 任何时代均不可能被专用。而“杏花村”、“浔阳楼”作为酒店的招牌，则可能区分相同 商品的不同来源。 尽管招牌（商号）有时可能与商标重合，我们从总体上仍旧有必要把它们区分开。更 何况今天在所有国家里，这二者总是由不同法律去规范的。例如在我国，现行的商标法与 企业名称登记条例是不同的两个法律与法规。 宋代用于“功夫针”上的“白兔标识”，与提供商品的“刘家铺子”（商号）是分别 存在的。故可以认为该“白兔标识”可称为实实在在的商标了。但宋代的商标，与宋代的 版权还不相同。

16、在长久的中国封建时代，“商”总是被轻视的；它不像创作作品那样受到 重视与鼓励。因此，宋代流传下来旨在保护作者、编者及出版者的作品，禁止抄袭、翻版 的官方榜文，今天可以找到不少。但禁止使用他人已使用的商品标识，或“已申上司” （形同注册），不许他人再用的地方榜文或中央政府的敕令，则不仅宋代没有（更确切地 讲，至今本书作者尚未见到）、元、明也均没有。只是到清代才有了这样的记载；1736 年， 苏州府长州县布商黄友龙，冒用他人布疋的“牌谱”，地方政府把禁止这种冒用行为的禁 令刻在石头上，以昭示公众。这才相当于版权领域宋代已开始的、对一定专有权的保护。 这反映出地方政府对“行会”回归通过权利给予的支持。当然，这已经落后于西方国家许 多年了。 在英国，面包房和银匠有义务在自己的制品上标出记号，作为一种强制性规定是出现 在 13 到 14 世纪。那还称不上“商标”。在德国，开始与商标沾边的，竟然是古登堡采用 活字之后的印刷品-看来两种知识产权在西方的起源真