人类行为的博弈分析

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1、 博弈论视野下的民间法与国家法博弈论视野下的民间法与国家法 从埃里克森和小波斯纳的学术贡献切入从埃里克森和小波斯纳的学术贡献切入1 艾佳慧艾佳慧* 理性地研究法律，时下的主宰或许还是“白纸黑字”的研究者，但未来属于统计学和 经济学的研究者。 霍姆斯2 人们为什么会遵守社会规范？这个问题不解决，我们就无法理解法律对于人们行为的 影响。 埃里克A波斯纳3 1991 年，罗伯特C埃里克森教授出版了那本在法律和社会规范研究领域具有开创性意 义的著作无需法律的秩序邻人如何解决纠纷 ，在书中，埃里克森运用博弈论的 基本工具分析和解说了他在夏斯塔县利用实证研究得来的第一手资料， 通过挑战科斯在 社 会成本问

2、题里的一个未言明的假定权利的初始配置或责任规则应该由政府（或法律） 来确定而获得了一个极具颠覆力的基本结论： 交织紧密的群体会形成一些社会规范， 会 形成无需法律的秩序。在有些学者看来，埃里克森的研究确立了社会规范（或者民间法或民 间规范）4是社会秩序之根本这样一个普遍性命题。5由于该书融贯了社会学、 经济学乃至 博弈论的研究方法和工具， 回应了对习惯法研究缺乏理论深度和研究框架的责难， 且将研究 基础建立在对真实世界中存在的人的理性行为的考察之上， 因此一出版便在当时的美国法学 界引起了极大的反响。 著名的法律经济学家罗伯特库特在针对该书的一篇评论上这样说道： “ （埃里克森的研究）看起来回

3、应的是过去，但他的目标却是面向未来的。-如果说无 需法律的秩序这本书能够带给未来一些启示的话，它至少意味着这一领域，就像勇敢的鱼 *法学博士，北京大学光华管理学院博士后研究人员，email to: 1本文讨论的学术文本是埃里克森和小波斯纳的代表作无需法律的秩序以及法律与社会规范 ，中文 版参见罗伯特C埃里克森： 无需法律的秩序邻人如何解决纠纷 ，苏力译，中国政法大学出版社， 2003 年；埃里克A波斯纳： 法律与社会规范 ，沈明译。中国政法大学出版社，2004 年。 2 Oliver Wendell Holmes,“The Path of Law,” 10 Harvard Law Review

4、 457(1897),p.469 3 埃里克A波斯纳： 法律与社会规范 ，沈明译，中国政法大学出版社，2004 年，第 5 页。 4 在一般意义上， “民间法”和“社会规范” 、 “正式法”与“国家法”基本同义。如果不加特别标注，本文 中的“社会规范”与“民间法”可以互换， “法律” 、 “正式法律”就等于“国家法” 。 5 罗伯特C埃里克森： 无需法律的秩序邻人如何解决纠纷 ，苏力译， 中国政法大学出版社， 2003 年。 对该书的评论， 参见苏力： 研究真实世界中的法律 ，无需法律的秩序邻人如何解决纠纷 译序；艾佳慧： 埃里克森的挑战？ ，未刊稿。 鹰一样，已经渡过了它最危险的境地而到达了

5、一个足以振翅高飞的新起点” 。6 至少到目前为止，库特的这一预言相当准确。从 1991 年到现在，十几年过去了，埃里 克森亲手开辟的这一领域已经赢得了众多的追随者和耕耘者， 从他这一开创性工作中发展出 的诸多研究已经赢得了相当丰硕的成果， 他们甚至已经形成了美国法学界的 “社会规范学派” （Norms School）7，或者用劳伦斯莱西格教授的话来说，在以对法律与其他社会控制手段 （社会规范为其代表）的综合研究为特色的芝加哥学派内部，已经有了新旧两派之分，出现 了一个新芝加哥学派。8 埃里克波斯纳波斯纳法官之子、 “新芝加哥学派”的杰出代表 出版于新世纪之初的法律与社会规范称得上是这一学术发展

6、运动的又一典范之作。 虽然出版年份相差近十年的两本理论著作一偏实证调研， 一偏理论推演， 但不管是埃里 克森还是小波斯纳，运用博弈论和信息经济学的理论思维和工具研究习惯法（或者民间法） 与法律（或者国家法）之间微妙复杂的关系却是两本专著的共同之处。基于此，本文将在法 律经济学的历史谱系中寻找法律和社会规范运动的学术渊源， 并通过分析埃里克森和小波斯 纳的学术贡献和理论推进， 进一步考察博弈论视野下民间法与国家法之间的冲突与合作。 最 后，回到中国，运用博弈论的相关思路讨论中国法治建设中的两个问题。 一 让我们先从“经济学帝国主义”说起。 罗纳德哈里科斯，二十世纪最杰出，最具原创性的经济学家，他

7、的两篇奠基性论文 1937 年的企业的性质和 1960 年的社会成本问题9不仅开创了一个崭新的学 术领域：法律经济学（虽然科斯从不愿承认自己在法律经济学方面的成就，他更在意他的经 济学同行们对他的尊重和评价） ，更使得经济学的逻辑自此大量运用于法学，社会学，政治 学乃至几乎所有的社会科学领域，造就了经济学的“帝国主义” 。 6 Robert D .Cooter, Against Legal Centrism ,California Law Review ,January ,1993,81.Calif.L.Rev .417 7 该学派的代表性成果包括 Robert Ellickson，1991，

8、Order without Law ，How neighbors settle disputes. Cambridge, MA: Harvard University Press; James Coleman, 1990, Foundations of Social Theory. Cambrdge, Mass and London: Harvard University Press; Jon Elster, The Cement of Society. Cambridge: Cambridge University Press; Eric Posner, 2000, Law and Soci

9、al Norms. Cambridge, MA: Harvard University Press; Richard McAdams, 1997, The Origins, Development, and Regulation of Norms, Michigan Law Review, 96: 338; Paul Mahoney and Chris Sanchirico, Norms, Repeated Games, and the Role of Law, 2003, California Law Review, Vol.91: 1280-1329.等。转引自张维迎： 法律与社会规范 ，

10、载比较第十一辑，中信出版社 8 Lawrence Lessig, “The New Chicago School,” 27 Journal of Legal Studies 537(1998) .转引自沈明： 世道在变法律， 社会规范与法学方法论 ， 法律与社会规范 译序， 中国政法大学出版社， 2004 年。 9 参见罗纳德哈里科斯： 企业，市场与法律 ，盛洪，陈郁译，上海三联书店，1990 年。其实，不止法 那么，经济学何以能够“开疆辟土” ，以一套简明的逻辑扫荡各个社会科学领域，或者， 换句话讲，经济学何以能够“帝国主义”的呢？一种最简版的解释就是：由于各社会科学都 是以人，人的行为以及

11、由人组成的社会为研究对象，因此，在资源有限，信息不完全的现实 制约下， 以理性人假设为前提， 以成本收益分析为工具的经济学能够相对最好地解释人 的各种行为以及复杂的社会现象（经济学的解释当然不可能是最好的，但是，在和其他学科 贡献出的解释相比，它却是更好的） 。 在法学领域，自科斯在社会成本问题一文中天才地发现了权利的相互性以后，科斯 定理就一直是 “法律经济学领域里最响当当和最有影响力的命题” （罗伯特库特语） 。 10根据 科斯定理，在交易成本为零的情况下，不管权利的初始配置如何，双方当事人之间的权利转 让和重新组合总能实现产值最大化的最终结果， 但由于现实世界总是存在着交易成本， 要实

12、现产值最大化，权利的初始界定和责任规则的确定就至为重要。因此，和将法律和制度视为 外生变量的古典经济学相比， 发端于科斯的新制度经济学将法律和制度纳入经济学的分析之 中，凸现了法律制度的重要性，同时也更贴近现实生活，更具解释力。 法律经济学就是在科斯提供的这样一个理论平台和逻辑起点上开始起步和不断发展的。 在埃里克森之前（即埃里克森的无需法律的秩序出版之前） ，法律经济学集中于将经济 理论运用于对法律制度和人类行为的理解和改善，通过将“经济学的方法和理论，而且主要 是价格理论（或称微观经济学） ，以及福利经济学，公共选择理论及其他有关实证和规范方 法运用于考察，研究法律和法律制度的形成、结构、

13、过程、效果、效率及未来发展” ，以推 进法律促成市场交换，降低市场交易成本的目的，11在这一领域执其牛耳的人物无疑是多产 但却颇受争议的波斯纳法官，自 1973 年出版了法律经济学领域的开山之作法律的经 济分析 以来， 波斯纳法官不仅将成本收益分析的经济学逻辑运用到了法律的方方面面， 而且拓展到了对联邦法院、初民社会、老龄化问题、性的规制等无穷无尽的研究领域。对他 而言， 成本收益分析是最有效的经济学分析工具， 而法律不过是一种影响未来行为的激 励系统而已。12其实，在以波斯纳法官为首的传统法律经济学研究者的视野里，已经看到了 律经济学，科斯的研究还奠定了经济学中专长研究激励机制的企业理论的基

14、础。 10 关于科斯定理，有好几个不同的版本，最为人所知的是这样的一个版本：不管法律的基础规则如何规定， 如果不存在妨碍侃价的交易成本，法律权利将通过私人谈判获得最有效的配置。而科斯在社会成本问题 中是这样表述的： “有必要知道损害方是否对引起的损失负责，因为没有这种权利的初始界定，就不存在权 利转让和重新组合的市场交易。但是，如果定价制度的运行毫无成本，最终的结果（产值最大化）是不受 法律状况影响的。 ”参见罗纳德哈里科斯： 企业，市场与法律 ，盛洪，陈郁译，上海三联书店，1990 年， 第 83 页。 11 参见蒋兆康： 法律的经济学分析中文版译者序言，中国大百科全书出版社，1997 年，

15、第 3 页。 12 这一领域里的杰出代表人物还包括加里贝克尔，罗伯特考特等等，加里贝克尔的人类行为的经济学 分析将经济学逻辑运用到了包括歧视，犯罪，家庭，婚姻等大量人类的非市场行为之中，而罗伯特考特 社会规范的作用，比如，在性与理性一书中，波斯纳法官就分析过不同时代里不同的性 习俗，13加里贝克尔在人类行为的经济学分析里也研究过现实的歧视行为和家庭伦理， 14但是，他们不是将重点着眼于分析法律和公共政策对社会习俗的规制，就是将成本收 益分析运用于人类一切的市场和非市场行为而让人感觉到分析手段的相对单调。 虽然， 对法 律进行经济学分析， 相比于以道德哲学和决疑术为核心的传统法理学已经是一个革命性的突 破和进步； 对人类非市场行为的经济学分析， 也让我们对人类自身的原来看似不合理的种种 “非理性” 行为有了更多的理解， 但是， 这一套理论是不是就终结了我们对世界的认识了呢？ 答案当然是否定的， 原因不仅在于成本收益理论无法解说弥散在我们周边的大量的策略 行为，更在于在原有的研究视野里我们无法解释有效规制我们行为的强力法律究竟来自何 处。 一种好奇， 一种想更多地理解和