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1、政府信息公开行政诉讼若干问题探讨【摘要】：建立政府信息公开制度是建 设服务型政府的一个重要组成部分。随着中华人民共和国政府信息公开条例的颁行，给行政诉讼提出了许多新问题，它丰富 了具体行政行为的内涵，对公民、法人和其 他组织的合法权益和直接利害关系都应有 新的理解。受理政府信息公开行政案件是否 超出了法定受害范围？ 历史 信息可不可 以公开？在证据问题上， 还要适用哪些特殊 规则？政府信息公开以公开为原则，以不公开为例外，如何实施免除公开信息的司法认 定？如何裁量公开与信息可分割性？所有 这些问题，都有待于在政府信息公开行政诉 讼的实践中作深入探索。【关键词】：政府信息公开行政诉讼国 家秘密中
2、华人民共和国政府信息公开条例 的 公布施行，被认为是继行政诉讼法、行 政许可法之后，我国行政法制的第三次革 命，具有特别重大和深远的意义。本文谨就 政府信息公开行政诉讼的若干主要问题进 行讨论。一、对条例第三十三条第二款的解读条例第三十三条第二款规定：“公民、 法人或者其他组织认为行政机关在政府信 息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法 权益的，可以依法申请行政复议或者提起行 政诉讼。”本款规定了政府违法或怠于履行 政府信息公开义务的救济途径，被认为是条 例的一大亮点。人们因此也对于“用利害关 系人请求救济倒逼政府信息公开”充满了 期待。但是，如何破解“政府信息不公开” 的救济困局，却成为最近一
3、个时期媒体热议 的话题。应当说，所谓的救济困局，更大程 度上是因为人们囿于传统理念， 对这一条款 的规定存在诸多误读。对具体行政行为”的理解本款关于“具体行政行为”的表述，是对行政诉讼法的固有提法的沿用。我国 行政法上的具体行政行为概念， 确立于1989 年行政诉讼法的颁布。将具体行政行为规定为提起行政诉讼的起诉权标准，立法的 本意是为了排除与之对应的抽象行政行 为”。但是，有些人对“具体行政行为”的 理解过于狭窄，将其与德国法上的行政处分 等同起来，即与行政命令、行政许可等针对 特定人和事直接引起权利义务法律效果的行为。而政府信息公开是一种非常特殊的 行政活动，与传统的行政处分的内涵有非常
4、大的不同，如果把政府信息公开行政行为硬 往“行政处分”这个模子里套，就会得出这样一个认识：行政机关公开不公开政府信息， 并没有产生法律效果，既不对申请人的权利 产生影响，也没有给申请人增加什么义务， 因而是不可诉的。为了澄清这些模糊认识，我们有必要介 绍几对概念。第一对概念是干预行政和服务行政。干预行政也称作干涉行政， 系指干预人民权利， 限制其自由或财产，或课以人民义务或负担 的行政行为。干预行政是传统的行政行为的 方式。但是，在 现代 社会，随着国家职能 的转变，积极主动地向人民提供服务与生存照顾业已成为国家的重要任务。因此，服务 行政的理论体系也就应运而生。 政府信息公 开，正是在服务行
5、政的背景下出现的一种新 的行政活动方式。党的十七大报告提出明确 要求：“加快行政管理体制改革，建设服务 型政府。”温家宝总理在对建设服务型政府 的内涵进行的界定中，“发布公共信息”赫 然在列。条例第一条在规定立法目的时也有 这样的表述：“充分发挥政府信息对人民群 众生产、生活和经济社会活动的服务作 用。”因此，建立政府信息公开制度，是建 设服务型政府的一个重要组成部分。政府信息公开应当属于服务行政或给付行政的一 种。第二对概念是法律行为和事实行为。德 国行政法学家哈特穆特毛雷尔把行政活 动区分为行政行为和其他活动方式。所谓行 政行为，是指行政机关针对具体事件、单方 面作出的、具有外部效果的、行
6、政法上的处 理行为。这有些类似于狭义上的具体行政行 为。但行政活动的种类显然不限于狭义上的 行政行为。按照毛雷尔的分类，狭义上的行政行为之外的其他活动方式包括法规命令、 行政合同、事实行为、计划和计划行为、行 政司法活动、补贴行为、行政自动化等。那 么，政府信息公开行为属于哪一类？这就引 出了我们所要讨论的行政法律行为和行政 事实行为。行政法律行为和行政事实行为是 对行政活动的一种最常见的分类方法。所谓行政法律行为，是指行政主体以实现某种特 定的法律效果为目的而实施的行为，如行政处罚、行政许可、行政命令等等；所谓行政 事实行为，一般认为，是指行政主体以不产 生法律约束力，而以影响或改变事实状态
7、为 目的实施的行为。该行为只导致事实上的后 果，该后果可能是特定法律效果的条件。行 政事实行为在行政法学上扮演着越来越重 要的角色，不仅缘于行政事务的持续扩张与 行政实务的 发展，也基于社会和国家不断 向给付行政与信息社会的发展。行政机关公 开政府信息的行为就被视为典型的事实行 为。接下来的问题是，事实行为的救济途径 如何？若墨守无行政处分即无法律救济” 的原则，事实行为势将无法经由行政诉讼获 得法律监督。但是，“行政法必须随时代进 展而引入新的主题。”行政诉讼救济途径亦 应随着行政行为模式的增加而扩张。在一些 国家和地区，一般给付诉讼就是针对事实行 为而设立的一种诉讼类型。将行政事实行为 纳
8、入救济范围是一种普遍现象。由上面的分析可知，政府信息公开属于 服务行政语境下事实行为之一种。作出这种 定位，意在明确政府信息公开这一行政活动 与传统的干预或管制行政是有明显不同的； 与狭义上的“具体行政行为”不是同一概 念。事实上，我国行政诉讼法中的具体 行政本身就是广义上的具体行政行为，因为在其所列举的可诉行为中，有些行为本身就 是行政事实行为而不是行政法律行为。最局人民法院关于执行中华人民共和国行政 诉讼法若干问题的解使用“行政行为” 的概念完全符合行政诉讼法的立法意图。 最局人民法院2004年发布的关于规范行 政案件案由的通知所列举的行政行为种类 达27种之多，而且包括了行政给付、行政
9、合同、行政允诺等行政处分以外的行为。这 就是注意到了行政活动方式的不断丰富和 多样，并与时俱进地作出司法上的应对。对“合法权益”的理解条例第三十三条第二款关于“认为侵犯其合法权益”表述，沿用了行政诉讼法 第二条和第四十一条第项的规定。这里的“合法权益”怎样理解？实践中存在这样 一种观点：行政诉讼的受案范围主要限于人 身权、财产权或其他法律规定的权利，条例 作为国务院的行政法规也不直接创设权利， 因此，只有当政府信息公开工作中的具体行 政行为侵犯其人身权和财产权的时候，公民、法人或者其他组织才能寻求法律救济。本文对此观点难以苟同。第_,行政诉讼法第条第一款 关于受案范围的列举，的确仅仅局限于人身
10、 权和财产权。但是，如前所述，这种列举只 是行政诉讼法对于受案范围规定的一部 分内容，并非全部。该法第二条“公民、法 人或者其他组织认为行政机关和行政机关 工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益， 有权依照本法向人民法院提起诉讼”，被认为是关于受案范围的总的概括性规定，使用的就不是“人身权和财产权”的概念。第十一条第二款关于“除前款规定外，人民法院 受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行 政案件”的规定，不仅将行政诉讼受案范围 的创制权授予法律，也授予了法规。并且， 这种授权也没有限定在人身权和财产权的 范围之内。可以这样理解，行政诉讼法 在受案范围上采取的是逐步扩大的方针，即先确定一定范围，然
11、后根据时代的发展、权 利保护的需要、司法经验的积累，再通过单 行法律法规的规定，逐步放开。第十一条第 二款实际上是为日后的发展预留了一个空 间。作为一部行政法规，条例在规定可以提 起行政诉讼的其他行政案件时，并没有将“合法权益”局限在人身权和财产权方面。第二，行政机关在政府信息公开工作中 的具体行政行为侵犯的是公民、 法人或者其 他组织的哪一类“合法权益”呢？条例第 一条开宗明义规定：“为了保障公民、法人 和其他组织依法获取政府信息”。从这种表述来看，这种权利显然超出了人身权和财产权的范畴。一般认为，公众获得政府信 息的权利属于知情权，它是一项基本人权， 是表达自由权这一宪法权利的必要前提。普
12、遍认为，尽管在宪法中难以直接找到“知情 权”的明确规定，但它隐含在宪法所规定的 表达自由权中。也就是说，“知情权”属于 表达自由权的一部分。因此应当说，条例规 定“保障公民、法人和其他组织依法获取政 府信息”并非没有宪法依据，也并非在以行 政法规创设权利。有研究者提出，条例并没 有表述为“的权利”，因此不应当把“依法获取政府信息”理解为该法规所保 护的一种公民权利；条例仅创设了政府信息 公开的义务，这一义务并不必然导致知情权 受到法律保护。但是，权利和义务是法律最 为核心的内在构成要素。 没有权利也就没有 法律。法律义务和法律权利共同构成法律的 基本内容。另外，法律权利和法律义务，既 可以规定
13、在或设定在法律规范中，也可以隐含在法律规范中。以此为观照，条例所说的“合法权益”究竟是一种什么权利，“依法 获取政府信息”究竟是不是一种权利，在权利遭到侵害时可不可以提起行政诉讼以求 得救济，应该不是一个问题。当然，即使不 在裁判文书中直接使用“知情权”的字样， 或表述为“依法获取政府信息的权利”，而表述为“保障公民、法人和其他组织依法获 取政府信息”，同样能够厘清已经随时代与 情境的转移而发生变迁的“合法权益”的 内涵。第三，这里讨论所谓权利问题，说到底， 是在讨论原告资格问题。条例对政府信息申 请人的资格并没有限定特殊的条件。尽管第十三条规定，公民、法人或者其他组织还可 以根据自身生产、生
14、活、科研等特殊需要， 申请获取相关政府信息。但是，在随后的第 二十条所规定的政府信息公开申请应当包 括的三项内容中，并没有要求说明申请公开 政府信息出于何种特殊需要。既然如此，在 申请人遭到拒绝寻求司法救济时，同样也不应当在原告资格上进行限制。什么是“直接利害关系”实践中还有一种认识：在政府信息公开 诉讼中，如果一个与政府信息公开有关的具体行政行为与公民没有直接利害关系，法院就不应受理。这种观点是正确的。但这种利 害关系需要达到什么程度，是否达到直接利 害关系的程度，则有不同认识。一种观点认 为，如果公民申请公开的政府信息与该公民 没有直接利害关系，该起诉就不能受理。另 一种观点认为：“就政府
15、信息公开而言，的 确是最大限度地放宽了申请获取政府信息 的当事人资格限制，但是，这并不意味着在 行政诉讼上引入了客观诉讼，也就是说，并 不是任何人均可以不受限制地提起行政诉 讼，要求法院审查政府机关有关不公开政府 信息的行为是否合法。当事人申请公开政府 信息公开的依据是知情权乃至于是政府信 息公开法律中所规定的信息公开请求权，政府机关不公开有关政府信息公开的决定或 者行为影响的乃是公民的该项权利，当事人提起诉讼只能主张自身知情权或者政府信 息公开请求权因为政府机关的不公开行为 而受到侵害。这意味着，能够就政府机关不 公开信息的行为提起行政诉讼的，仅能限于 当事人依法提起了政府信息公开申请，且被
16、申请的政府机关作出了不公开决定、部分公开决定或者逾期未作出任何决定的情形。” 该学者进而指出：“世界范围内没有任何一 个实施政府信息公开的国家和地区对政府 信息公开申请人的申请资格和申请理由加 以限制。特别是，如果加以限制，则政府信 息公开法与传统上的行政程序法就毫无区 别，制定政府信息公开法的意义也就荡然无 存了，因为，只有传统的行政程序法才要求 申请公开信息的当事人必须与相关信息存 在利害关系，而政府信息公开法的出现正是 要取消这种在利害关系上的资格限制。”我 们倾向于后一种意见。首先，无论是行政 诉讼法还是条例，均没有将原告资格限制 为“直接利害关系”。另外，从比较法解释 的角度看，将“直接利害关系
