国有企业改制中的一般法律问题

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1、 1 国有企业改制中的一般法律问题(一) - 中国律师网 2002-11-01 09:11:30 钱卫清 第一节 国有企业改制的法律依据 过去的十几年时间里， 国家在企业改革每一阶段中都会对一些配套法令作相应的调整， 如 “利 改税”中的国有企业利改税推行办法 、股份制改造中有股份制企业试点办法等 12 项管理办法。然而这些政策和相应的法律法规，除了其本身是行政命令，其位阶较低外，也 因企业改革的逐步展开使其政策性功能逐步失去作用。 同时， 法令内容落后于经济发展的状 况也是有目共睹的。 这除了使经济体制改革目标的模糊有代厘定， 导致法制建设的长期困惑 和分歧， 法律的作用一直处于两难的境地，

2、 要么为旧体制所限定的公有制提供表达形式而排 斥市场因素，要么反映市场调节的客观要求，但因缺乏配套法规而不能有效的实施。 一、 企业法曾经是国有企业改制的法律航标 由于我国的企业改制首先是针对国有企业而进行的，要理顺产权关系，明晰产权，实现政企 分开，而全民所有制工业企业法 （以下简称企业法 ）在一定程度上对这些问题做出了 初步的、虽然是不具体的但却是十分有益的规定，因此， 企业法对国有企业的改制曾经 和正在起着很重要的作用。 1 企业法反映和巩固了两权分离的法律形式。我国民法通则已经规定：全民所有制 企业享有经营权，并受国家法律保护。 企业法第二条也强调，国家依照所有权和经营权 分离的原则，

3、将全民所有的财产授予企业经营管理。经营管理包括对财产的占有权、使用权 和依法处分权。这表明，传统经济体制下的国家集体所有权与经营权集于一身的现象，已经 从立法的角度作出了全面的否定。 承包制和租赁经营制就是两权分离的具体表现形式， 虽然 现在已经不再是主要的改制方式了，但是毕竟是企业改制的一种选择方式。 2.企业法明确了企业和政府的关系，弱化了政府的直接控制职能。长期以来实行的传统 的产品经济模式，使全民所有制企业成为政府机关的“附属物” ，政企不分。 企业法突出 了政府部门对企业的间接控制和服务、监督职能。根据企业法的规定,政府或者政府管 理部门除依照国务院规定同意下达指令性计划外，主要是按

4、照“国家调节市场、市场引导企 业”的原则，依法为企业提供服务，并运用经济的、法律的和必要的行政手段对企业实行管 理和监督。 企业法第五十六条还专门规定了政府部门的五项任务，以进一步明确政府部 门的职责和维护企业合法权益。正如后来中共中央关于贯彻企业法的通知中所指出的那 样：企业如何经营，如何发展，企业财产如何转移，包括相互投资、相互转让等都应当由企 业依法自主决定。企业的一切生产经营活动，只要不违背企业法及其有关的法律，都是 2 合法的、允许的。 二、 公司法立于国有企业改制的主导地位 国有企业在公司化过程中所依据的主要法律基础为公司法 。 公司法总结了我国公司设 立和经营管理的经验教训，借鉴

5、了国外先进成熟的立法例、判例与学说，考虑到我国经济体 制转轨变型期间的特殊情况。 公司法较好地实现了西方国家公司制度与我国具体现实的 结合。 公司法第一次结束了我国长期以投资者性质为标准分套立法的思路，覆盖了各种 投资者均可以使用的公司组织形式， 也规定了国有企业公司制改革的途径。 可以说 公司法 对国有企业公司制改革在许多地方都作出了特殊的规定。 例如第 2 章第 3 节对国有独资公司 的专门规定，第 75 条对国有企业改为股份有限公司发起人的特别规定。 在公司法实行之后，国有企业的组建是将既有的国有企业依照公司法所规定的条件转换 其机制，其设立、登记与组织架构均将遵循公司法的规定运作。经过

6、这些相关程序的形态转 换过程后， 公司企业与既有企业的最大差别就是其本身性质上与使用的法律不同， 进而呈现 出与过去企业不同的风貌，最明显的差异在于企业产权制度全面更新、法律适用的调整，即 因其体制转换所引出的法律变化。 国有企业在适用公司法改制的初期，由于绝大部分改制的公司都是原来国有企业转换而来， 这就使国内公司法在实行之初跟一般国家公司的设立是由股东投资开办设立有不尽相同的 地方。现阶段绝大部分公司的设立，就某种意义而言并不是新成立公司，而是由原来的非股 份制企业通过股份制的形式转化而来，在公司法实行之后在依照公司法所规定的具体条 件组建而成的公司。在现行环境下，公司法实行后，马上打破现

7、行企业法律制度格局状况的 可能性还不存在，在相当一段期间中企业法与公司法两套不同的企业制度双轨同时 运行， 这是现行国有企业发展中的特殊环境。 公司法的构建除了反映国内经济发展、 深化改革和法制建设的需要， 同时国有企业的公司化 发展已是不可逆转的趋势， 公司法不可能只发挥阶段性的法律功能。例如在股份制改制 中的两个规范意见就其体例而言，实际上相当于一部综合性的公司立法，但是它们所规 定的主要是国有企业股份制改制的问题， 加之它们是以部门规章形式制定的， 所以有其适用 效力的局限性。 公司法固然是国有企业改制为公司的主要法律依据，然而公司法更重要的作用是在 对依照公司制改造即新设立公司的法律依

8、据，有其普遍性。在公司法颁布后，已经突破了以 往按照企业所有制不同形式进行立法的模式， 也突破了仅仅为单一投资主体提供方便的立法 传统，这是值得称道的。过去，企业立法中，由于界定和划分市场的主体形式的依据主要是 企业所有制的性质， 并不尽科学， 而按照这些标准所制定出的法律随着市场经济的日益加深 更凸显出其弊端， 同一形态的企业因所有制、 部门或者地域的不同而受到不同的法律或者法 规规范， 造成了企业在市场中竞争的不平等， 企业也常常无法依照这些法律的规定进行正常 的经营，也给司法机关在法律适用上造成困扰或者缺乏适用依据。 公司法这种以投资方 式、财产归属、法律形式作为界定、划分企业形态的立法

9、模式转换，将更实际地反映市场经 济的要求。 3 总之，尽管并非所有的国有企业都将以公司法进行公司化改造，且这部公司法依然 存在着诸多的不周延之处， 但是可以看出 公司法 将是主导国有企业改制的主要法律依据。 与企业法相比， 公司法构建了不同的公司管理框架。 公司法与企业法确定的 公司治理结构有着本质的区别。根据企业法的规定，厂长（经理）在企业经营管理中处 于中心地位，是企业法定代表人，企业党委处于核心地位，工会处于重心的地位。作为企业 法定代表人，厂长（经理）集三权于一身：对外代表的权限；对内决策的权限和对内执行的 权限。而公司法则引进了股东会、董事会和监事会的体制。 公司法对企业法赋 予厂长

10、（经理）的职权进行了肢解：对外代表权限划归董事长一人行使；最宏观的决策权限 给了股东大会，最微观的给了总经理，介于二者之间的权限给了董事会；对内执行权则一分 为二，最重要的执行权给了董事会，一般的给了总经理。 因此，随着国有企业改革的深入，随着国有企业公司制改造的加深，在面对着加入世界贸易 组织的情况下，我们似乎已经有必要探讨企业法和全民所有制工业企业转换经营机制 条例的存废问题。1988 年出台的企业法和 1992 年出台的全民所有制工业企业转换 经营机制条例 适应计划经济体制下的立法思路， 按照投资者的所有制性质不同来分别立法。 因此，国有企业、集体企业、私营企业和三资企业分别适用不同的法

11、律，具有不同的法律地 位。这种立法形式不符合社会主义市场经济本质也违背国际惯例。1993 年公司法 、1997 年合伙企业法以及 1999 年个人独资企业法的颁布标志着我国的企业公司立法已经 开始走向了现代化的轨道。维护旧体制的法律法规已经开始逐渐走向了历史。因此，我们在 适当的时候当可以考虑企业法和转机条例的存废问题。 三、相关的政策、规定为企业改制指明了正确的方向 （一）全民所有制工业企业转换经营机制条例 可以说， 全民所有制工业企业转换经营机制条例是引导国有企业改制的初步的规定。在 企业承包经营和租赁经营都没有取得预期效果的情况下，该条例对于国有企业探索新的 改制方式起到了十分重要的作用

12、。从某种意义上说，该条例开始了国有企业探索公司制 改革方式之路， 自此开始， 国有企业一步步地真正实现了所有权和经营权的分离。 该 条例 主要对下列问题作出了规定。 1、对企业转换经营机制做出了原则性的规定。 指出企业转换经营机制的目标是：使企业适应市场的要求，成为依法自主经营、自负盈亏、 自我发展、 自我约束的商品生产和经营单位， 成为独立享有民事权利和承担民事义务的企业 法人。为此，转换企业经营机制必须遵循下列原则： （1）坚持党的基本路线； （2）坚持政企 职责分开，保障国家对企业财产的所有权，实现企业财产保值、增殖，落实企业的经营权； （3）坚持责、权、利相统一，正确处理国家和企业、企

13、业和职工的关系，贯彻按劳分配的 原则，把职工的劳动所得与劳动成果联系起来； （4）发挥中国共产党的基层组织在企业中的 政治核心作用，坚持和完善厂长（经理）负责制，全心全意依靠工人阶级； （5）坚持深化企 业改革与推进企业技术进步、强化企业管理相结合； （6）坚持在建设社会主义物质文明的同 时，建设社会主义精神文明，建设有理想、有道德、有文化、有纪律的职工队伍。同时，围 绕转换企业经营机制，按照宏观要管好，微观要放开的要求，政府必须转变职能，改革管理 企业的方式， 培育和发展市场体系， 建立和完善社会保障制度， 协调配套地进行计划、 投资、 4 财政、税收、金融、价格、物资、商业、外贸、人事和劳

14、动工资等方面的改革。 2、明确了企业的经营权。企业经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产（以下简称企 业财产）享有占有、使用和依法处分的权利。企业按照国家规定的资产经营形式，依法行使 经营权。企业资产经营形式是指规范国家与企业的责、权、利关系，企业经营管理国有资产 的责任制形式。 具体而言，体现在以下几个方面：第一，企业享有生产经营决策权。企业根据国家宏观计划 指导和市场需要，自主作出生产经营决策，生产产品和为社会提供服务。企业可以自主决定 在本行业内或者跨行业调整生产经营范围， 凡符合国家产业政策导向的， 政府有关部门应当 给予支持，工商行政管理部门应当办理变更登记手续。国家可以根据需要，

15、有权向企业下达 指令性计划；企业执行指令性计划，有权要求在政府有关部门的组织下，与需方企业签订合 同；也可以根据国家规定，要求与政府指定的单位签订国家订货合同。需方企业或者政府指 定的单位不签订合同的，企业可以不安排生产。企业对缺乏应当由国家计划保证的能源、主 要物资供应和运输条件的指令性计划，可以根据自身承受能力和市场变化，要求调整。计划 下达部门不予调整的，企业可以不执行。除国务院和省级政府计划部门直接下达的，或者授 权有关部门下达的指令性计划以外，企业有权不执行任何部门下达的指令性计划。 第二，企业享有产品、劳务定价权。企业生产的日用工业消费品，除国务院物价部门和省级 政府物价部门管理价

16、格的个别产品外，由企业自主定价。企业生产的生产资料，除国务院物 价部门和省级政府物价部门颁布的价格分工管理目录所列的少数产品外，由企业自主定价。 企业提供的加工、维修、技术协作等劳务，由企业自主定价。 第三，企业享有产品销售权、企业享有物资采购权、企业享有进出口权、企业享有投资决策 权、企业享有留用资金支配权、企业享有资产处置权。 第四，企业享有联营、兼并权。企业有权按照下列方式与其他企业、事业单位联营： （1）与 其他企业、事业单位组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经政府有关 部门核准登记，取得法人资格； （2）与其他企业、事业单位共同经营、联营各方按照出资比 例或者协议的约定，承担民事责任； （3）与其他企业、事业单位订立联营合同，确立各方的 权利和义务。联营各方各自独立经营、