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1、1,国际私法,(Private International Law),2,吉祥三宝涉外侵权案,PK,据媒体报道，法国电影导演菲利浦慕勒正式向法国地方法院提起了诉讼，起诉中国歌曲吉祥三宝侵权。由此2006年央视春节晚会上，由中国国际广播电台播音员布仁巴雅尔创作、一家三口上台演唱的吉祥三宝涉嫌抄袭2002年法国上映的电影蝴蝶主题曲一案拉开了序幕。,3,吉祥三宝涉外侵权案,作为涉外侵权案件，本案主要涉及到以下三个法律问题 其一，法国法院对该案件行使管辖的依据是什么？ 其二，法国法院的传票如何送达？ 其三，法国法院审理此案应适用什么法律？,4,第一章 国际私法的概述,(Chapter One The
2、Concept of Private International Law),5,第一节 国际私法的概念,(Chapter One The Concept of Private International Law),6,一、国际私法的调整对象 二、国际私法的范围 三、国际私法的性质 四、国际私法的名称 五、国际私法的体系,本节基本内容,7,8,一、国际私法的调整对象,9,一、国际私法的调整对象,涉外民商事关系是国际私法的调整对象 1.国际私法调整的是国际民商事关系，也称为跨国民事商事关系或含有涉外因素的民商事关系。 涉外民商事关系是指组成法律关系的主体、客体和内容至少有一个或一个以上的因素与国外
3、有联系的民商事法律关系。,10,2.国际民商事关系的特点,11,12,注意,这里的“国际”与国际公法中的“国际”不同，包括一国领域内的其他法域，如香港、澳门和台湾相对于内地即为国际私法中的“涉外因素”； .这里的“民商事关系”是广义上的民商事关系，既包括涉外物权关系、涉外知识产权关系、涉外债权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系，又包括公司法关系、票据法关系、海事法关系、保险法关系，还包括劳动法关系，这使它与国内民法的调整对象区别开来； .这里的国际民商事关系是平等主体间的私法关系，这使它与国际公法的调整对象区分开来。,前进,13,14,15,返回,16,国际公法，英文为public inte
4、rnational law，旧称万国法，主要指国家之间的法律，即以国家之间关系为主要调整对象的有约束力的原则、规则和制度的总和。,返回,17,思考,仅民商事关系的内容具有涉外因素是否是国际（涉外）民商事关系？,18,19,案例：用世界银行借款建设公路案,世界银行给中国政府一笔贷款，用来在某地建筑一条调整公路。该地成立了一个法人组织高速公路指挥部来负责建设工作。工程项目采用国际招标方式。中标的承包人中有几个中国公司，后来，一个中国公司与高速公路指挥部之间部之间发生了经济纠纷。,20,该案的事实是：,其合同文件是以世界银行贷款项目招标采购文件范本为基础签订的，承包人的承包资格必须经世界银行审查认定
5、，本项目所有货物和服务必须来源于世界银行采购指南规定合格的货源国，本项目的招标、开标和评标需有世界银行的参与，中标须经世界银行批准，监理工程师的聘任要经世界银行批准，监理工程师中要有外国工程师，承包人每月的工程进度、质量、计量和工程款支付均要报告世界银行，全部合同文件和往来信函均以英文为准等；,21,对本案首先要解决的问题是：,它是不是一个涉外案件。因为如果是涉外案件，法院或仲裁机构必须适用有关的国际私法规则；如果不是涉外案件，法院或仲裁机构就可直接适用我国国内法的有关规定确定当事人的权利义务关系。,22,23,二、国际私法的调整方法,国际私法的特点之一就是通过间接调整和直接调整两种方法来调整
6、国际民商事关系。,国家,涉外民商事关系,直 接 调 整 方 法,间 接 调 整 方 法,24,25,（一）间接调整的解决方法,所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际条约中规定某一涉外民商事法律关系受何种法律调整，不直接规定当事人之间的实体权利与义务关系的方法，而是通过冲突规范来调整涉外民商事法律关系的一种方法。 由于冲突规范是国际私法的特有规范，间接调整方法是国际私法调整涉外民商事法律关系的特有方法。,我国民法通则第八章“涉外民事关系的法律适用”中的规定，采用的都是间接调整的方法。 例如，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”该条规定只指明，关于侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地国家
7、的法律来解决，并没有直接规定当事人的具体权利与义务。 这种只指明国际民商事法律关系用何国法律调整的规范被称为“冲突规范”。间接调整方法就是用冲突规范进行调整，因此也被称为“冲突法调整的方法”。,27,28,例如,一中国人死时在日本东京设有住所，并在东京留下若干动产，未立遗嘱，其继承人因分产不均，诉诸日本法院。 日本法院受理该涉外案件后，便要适用法例关于“继承依继承人本国法”的规定，从而认定适用中国法，中国民法通则第149条规定，遗产的法定继承，动产应适用被继承人死亡时住所的法律，不动产适用不动产所在地法律。又指向了日本。,29,（二）直接调整的解决方法,所谓直接调整方法，就是用直接规定当事人的
8、权利与义务的实体法规范来调整当事人之间的权利与义务关系的方法。 国内法、国际条约和国际惯例中均存在这种直接调整涉外民商事法律关系的实体法规范。 上述两种方法是现代国际私法调整涉外民商事法律关系所必需的手段，两者相辅相成，互为补充。,30,31,32,三、国际私法的范围,33,三、国际私法的范围,（一）国际私法的规范 外国人民事法律地位规范 它是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域的权利与义务的规范。这类规范既可以规定国内法中，也可以规定在国际条约中，是国际私法产生的一个前提条件。,34,35,冲突规范,又称为法律适用规范或法律选择规范，是指明某国际民商事关系应适用何种规
9、范。,36,如民法通则,第147条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。 第148条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。 第149条 遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。,37,国际统一实体规范,就是在国际条约或国际惯例中具体规定国际民商事关系当事人权利义务关系的规范。它的出现晚于冲突规范，但在商事领域起着越来越重要的作用。 如联合国国际货物销售合同公约， 跟单信用证统一惯例等。,38,39,40,国际民事诉讼程序规范,是指法院在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范，如关于涉外民商事案件的管辖
10、权规范、司法协助规范、域外送达和取证规范、外国判决的承认与执行规范等。 如我国民事诉讼法第四编，海事诉讼特别程序法等。,41,国际商事仲裁规范,是指通过仲裁方式解决商事争议的和种规范，如关于仲裁范围、仲裁协议、仲裁员、仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决、仲裁费用等问题的规范。,42,（二）在国际私法范围上的不同主张,.英美普通法系国家的多数学者 认为国际私法主要解决这样三个方面的问题： 第一，对某一涉外民事案件而言，法院首先应确定对该案件有无管辖权； 第二，如果法院有管辖权，然后就应解决法律的选择即法律冲突问题。即应决定适用哪一国家的法律来确定当事人的权利与义务； 第三，在法院作出判决后，如果内国的
11、判决要在外国法院获得承认和执行，或者外国判决要在内国法院获得承认和执行，那么，法院就应解决判决的承认和执行问题。,43,因此，英美很多学者认为国际私法主要由管辖权规范、冲突规范（或法律选择规范）以及判决的承认和执行规范三部分构成,44,.大陆法系国家,以法国为代表的多数学者认为国际私法应包括国籍规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范及管辖权规范,45,认为国际私法的全部任务或主要目的就是解决法律适用问题，因此，国际私法仅包括法律适用规范或冲突规范。,.德国和日本学者,46,.多数东欧国家的学者,主张把外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范
12、纳入国际私法的范围。,47,两点共识 :,第一，冲突规范是国际私法所特有的规范，是国际私法的本体或核心； 第二，在以冲突规范作为国际私法基本构成规范的前提下，应将调整涉外民商事法律关系和解决民商事法律冲突的有关规范也纳入国际私法的范围。,48,中国国际私法学界在这一问题上分歧的焦点,在于是否应将国际统一实体法规范和国内法中的专用实体法规范纳入国际私法的范围。 原则：对国际私法的规范构成问题，我们一方面要立足于国际私法这一部门法的传统及其本身所固有的特色，另一方面，我们又必须兼顾涉外民商事法律关系发展的现实,49,国籍及外国人 民事法律地位规范,国际民事诉讼及仲裁程序,管辖权、司法协助、 外国判
13、决和仲裁的承认与执行,冲突规范，统一实体法,内涵,外延,外延,韩德培“机翼论”,50,本书认为国际私法主要包括以下四种规范：,1外国人民事法律地位规范 2冲突规范 3国际统一实体规范 4国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范,前进,51,如我国宪法第18条规定,“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”,返回,52,我国民法通则第144条规定：,“不动产
14、的所有权，适用不动产所在地法律。” 又如，“侵权行为，适用侵权行为地法”,返回,1980年联合国货物买卖合同公约的第二部分“合同的订立”和第三部分“货物买卖”均为直接规定国际货物买卖合同当事人权利义务的实体法规范； 这种依靠实体法规范来确定涉外民事法律关系当事人权利义务的方法就是国际私法调整涉外民事法律关系的直接方法； 这里，有关直接规定涉外民事法律关系当事人权利义务的国内法被称为“国内专用实体法规范”； 有关直接规定涉外民事法律关系当事人权利义务的国际条约或国际惯例被称为“统一实体法规范”。,返回,54,55,56,四、国际私法的性质,国际私法的性质问题，实质上就是确定国际私法是国内法还是国
15、际法，或者是介于两者之间的特殊的法律部门的问题。 （一）三种不同的理论主张 1.国际法学派认为国际私法是国际法 2.国内法学派主张国际私法是国内法 3.“二元论”认为国际私法调整的社会关系既涉及国内又涉及国际,57,58,59,60,61,62,国际私法调整的社会关系及其适用范围涉及到两个或两个以上的国家，而且，从渊源上讲，国际私法的国际渊源已大量存在。 因此，从这个意义上讲国际私法也就属于我们所说的广义的国际法，它是国际法体系的一个独立部门或分支。当然，它与国际公法是有区别的。 在这里，国际私法仍和国际公法、国际经济法等一样，都是整个国际法体系中独立的二级学科。,64,五、国际私法的名称,国
16、际私法（Private International Law）作为调整各种含有涉外因素的民商事关系的一个独立的法律部门，也是现代法学中历史较为悠久的学科之一。 德国国际私法学家科恩(Franz Kahn)曾明确指出：国际私法是“从书名页起就有争论的一个法律学科”。,过去和现在较为普遍使用的名称有：法则区别说、私国际法、国际私法、冲突法、法律冲突法或法律冲突等。 除上述名称外，旧中国将国际私法法规称之为“法律适用条例”，德国称之为“民法施行法”，日本称之为“法例”。另外，还有“外国法的适用”、“涉外私法”、“国际民法”、“国际民商法”、“国际民事诉讼法”等名称。 目前，“国际私法”和“冲突法”在国际上是比较普遍适用的名称，大陆法系国家的立法和学术著作一般称之为“国际私法”，英美法系国家习惯于叫做“冲突法”。,66,1国际私法的立法体系 国际私法的立法体系大致分为如下几类： 按本国民法体系仅对法律适用问题作出规定。 将冲突规范和国际民事诉讼法规范分为两
