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1、用人单位如何防范调岗调薪的法律风险用人单位如何防范调岗调薪的法律风险 曲延兴 由于企业管理的复杂性和外部环境变化的不确定性，劳动合同 签订后，合同内容随企业经营管理需要和员工情况而发生变更在所 难免，而调岗调薪是劳动合同变更的最常见的情形。一旦用人单位 的“调岗调薪”没有按法律规定的条件和程序进行，不仅达不到目 的，还可能导致员工的投诉或引发劳动争议，反而增加讼累，造成 经济损失。调岗调薪涉及到哪些法律问题？怎样的调岗调薪才是合 法有效的？如何防范因调岗调薪而引发的法律风险？本文就相关问 题作一分析，以期对读者有所裨益。 一、调岗调薪的形式及法律规定一、调岗调薪的形式及法律规定 调岗调薪的具体
2、形式有两种：一是协商变更，二是法定情形下 的用人单位单方变更。 1、协商变更的法律规定 劳动合同法第 35 条规定：“用人单位与劳动者协商一致， 可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式， 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 ” 劳动合同法第 40 条：（三）劳动合同订立时所依据的客观 情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者 协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 2、法定情形下的企业单方变更的法律规定 劳动合同法第 40 条：有下列情形之一的，用人单位提前三 十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后， 可以解除劳动合同：
3、（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的 医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工 作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位， 仍不能胜任工作的； 劳动合同法第 41 条规定：有下列情形之一，需要裁减人员 二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的， 用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者 职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人 员：（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳 动合同后，仍需裁减人员的； 二、调岗调薪常见的误区、法律风险及处理不当的法律后果二、调岗调薪常见的误区、法律风险及处理
4、不当的法律后果 （一）调岗调薪常见的误区 1、用人单位片面认为有权随意调整员工工作岗位 目前，很多用人单位还是想当然地认为，员工在什么工作岗位 上工作，完全由单位说了算，员工只有服从的份儿，调整员工的工 作岗位不需要与员工协商。殊不知，这种理解和做法是错误的。法 律保护和承认用人单位对员工一定程度的用工自主权，允许用人单 位在符合法律规定的情况下，对员工进行调岗。但是，法律对这种 权利的保护是有限度的，不允许用人单位随意调整员工的工作岗位。 2、用人单位片面地认为有权随意降低员工工资。 尽管劳动法第 47 条规定：“用人单位根据本单位的生产经 营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式
5、和工资水 平。 ” ，但是用人单位的这种自主权也不是无限制的，并不是可以任 意行使。用人单位的自主权在于确定工资分配方式和工资水平，而 不能随意地降低员工的工资。 （二）调岗调薪常见的法律风险 1、用人单位没有正当理由单方进行调岗调薪； 2、用人单位在证据不足的情况下进行调岗调薪； 3、用人单位调岗调薪虽合法但不合理； （三）调岗调薪处理不当的法律后果 如果用人单位在不符合法律规定的情况下，擅自调整员工的工 作岗位，降低员工的劳动报酬，将会面临以下的法律后果： 1、员工可以解除劳动合同 根据劳动合同法第 38 条规定，用人单位未按照劳动合同约 定提供劳动保护或者劳动条件的，用人单位未及时足额支
6、付劳动报 酬的，员工有权依法解除劳动合同。如果用人单位在不符合法律规 定的情况下擅自调整员工的工作岗位，降低员工的报酬，就属于未 按照劳动合同的约定提供劳动条件，未及时足额地支付工资保存， 因此员工有权解除劳动合同。 2、员工可以要求支付经济补偿。 如果员工因为用人单位擅自调岗调薪而被迫解除劳动合同，有 权要求用人单位支付经济补偿；如果因为员工不服从用人单位擅自 的调岗调薪，用人单位因此而与员工解除劳动合同的，用人单位就 属于违反解除劳动合同，员工有权要求用人单位支付双倍的经济赔 偿金。 3、用人单位有可能支付赔偿金。 用人单位在不符合法律规定的情形下，擅自对员工调岗调薪， 员工因此不服从调整
7、的，很多用人单位往往会与员工解除劳动合同 并且不支付经济补偿。根据劳动合同法第 85 条规定，用人单位 解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的， 由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳 动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支 付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的 标准向劳动者加付赔偿金。 三、如何防范因调岗调薪而引发的法律风险三、如何防范因调岗调薪而引发的法律风险 （一）用人单位进行调岗调薪应与劳动者协商一致 根据劳动合同法第 35 条第 1 款规定，只要用人单位与劳动 者协商一致，不管之前劳动合同是如何约定的，
8、用人单位和劳动者 都可以变更劳动合同约定的内容，进行调岗调薪。在员工管理过程 中，尊重员工感受，使员工在企业中找到归属感应该是企业日常管 理者最应该值得注意的一点。用人单位对员工进行调岗调薪，争取 与员工协商一致，是最明智的选择。 （二）用人单位进行单方调岗调薪应依法进行 1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事 原工资的，用人单位可以另行安排工作。 在这种情况下，用人单位要调整员工的岗位，必须同时满足以 下几个条件： （1）员工患病或非因工负伤。 这里指的是员工患病或者非因工负伤，如果员工因工负伤，就 需要根据工伤保险条例的规定处理。 （2）在规定的医疗期满后。 必须是在医疗
9、期满后。如果在医疗期内，用人单位无权擅自另 行安排员工的工资。根据企业职工患病或非因工负伤医疗期规定 ， 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工资治病休息不得解 除劳动合同的时限。 （3）医疗期满后，员工不能从事原工作。 医疗期内，用人单位无权另行安排员工工作。如果医疗期满后， 员工仍然能够胜任原工作，用人单位不能另行安排工资，只有在员 工不能胜任原工作的情况下，用人单位才有权另行安排员工工作。 2、员工不能胜任工作，用人单位可以调整其工作岗位。 用人单位调整员工的工作岗位，借口往往是员工不能胜任工作 岗位，但用人单位基于该理由作出调岗调薪的决定时，必须要注意 以下几点： （1）用人单位要
10、制定好岗位说明书。如果用人单位没有这个岗 位说明书，就很难证明员工不能胜任工资岗位，只有有了明确的岗 位职责，才便于对员工进行考核，证明员工不能胜任工作岗位。 （2）用人单位要有充分的证据证明员工不能胜任工作。这里的 “不能胜任”是指员工不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者 同工种、同岗位人员的工作量，用人单位不得故意提高劳动定额标 准，使员工无法完成。因此，用人单位必须是在正常情况下证明员 工不能胜任工作岗位。用人单位要对员工进行考核，并且要保存员 工不能胜任工作岗位的证据。一旦用人单位以员工不能胜任工作作 为调整工作岗位的理由，双方因此发生纠纷，用人单位要对员工不 能胜任工作承担举证责任
11、。 3、用人单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，可以变更 劳动合同，调整员工工作岗位。 在生产经营的过程中，企业为了寻求发展，必然要进行结构调 整和技术更新等，在调整的过程中，必然设计劳动岗位变更，这也 是法律允许的。但公司不能动不动以企业转产、重大技术革新或者 经营方式调整为理由随意地调整员工的工作岗位，一旦被仲裁机构 或者法院认定是滥用权利，该调整就是无效的。 （三）用人单位进行调岗调薪既要合法，更要合理 合法是劳动合同有效的前提条件，也是最基本的一项法律原则， 任何违反劳动法律法规的变更行为均不被认同。例如：用人单位领 导对某员工的工作态度不满，便当场以口头通知的方式对该员工进 行工
12、作岗位调整，员工不服产生争议，问该单位的做法是否合法？ 不合法，首先系实体上的不合法，该员工在工作态度上是否达到违 反岗位职责要求的规定，单位未能举证，应承担举证不能的不利后 果。其次，该单位在变更劳动合同的程序上也不合法，新法要求变 更劳动合同应采取书面形式进行，显然口头方式已不再合法，且弊 端多多。 在满足合法性原则的前提下进行劳动合同内容的变更，同时还 需满足一定的合理性原则的要求，即劳动合同的变更不能超出一般 公众所能容忍的合理范畴，调整后的岗位应与调整前的岗位应有一 定的关联，否则将可能不被法律认可。例如，将一名部门经理调整 到保安队做保安员，该调整行为就明显超出了一般可以容忍的合理
13、 范畴，超出了企业自主经营管理权的范围，把销售经理调整为销售 主管可以认定为合理的，而把财务经理调整到销售岗位则可能欠缺 合理性。 （四）用人单位进行调岗调薪需要注意的问题 进行调岗调薪时必须保证证据充分，程序合法，建议尽量采取 书面形式固定证据，如相关的考核评价、商谈笔录等，必要时可采 取录音录像措施。 在发生调岗调薪时，应及时作出处理决定，处理决定应以书面 形式制作并向员工送达，决定中尽量应明确变更前后的内容，如进 行调岗处理决定中应记载包括但不限于以下内容：A、调岗的理由 或原因；B、调岗的依据；C、调岗的时间；D、应办理手续的内容； E、新岗位报到的时间；F、新岗位工作的基本介绍（含职
14、务、薪酬、 具体的工作要求等） ；G、未按期到岗报到应承担的法律责任。对 员工出具按考核制度和程序作出的考评或考核的结果，证明其不能 胜任工作并让员工签收。如果员工工作存在失误，则要求其向公司 提交说明或者检讨等书面材料。如果员工不肯签，或者对此有异议， 则应按照公司内部预先的规定，由公司特定部门或特定人员将情况 作成书面记录。 （五）用人单位应规范人力资源管理 为了确保调岗调薪过程中尽量少发生争议，减少法律风险，公 司不但要在调岗调薪的过程中注意技巧，而且要在劳动合同签订、 日常管理中就要预防风险的发生，规范人力资源管理。 1、在劳动合同中，约定调岗调薪的弹性条款。比如：甲方（用 人单位）可
15、以根据工作的需要及乙方（员工）的身体情况、工作能 力、工作表现，调整乙方的职位、工作岗位，并根据甲方的效益情 况、乙方的工作贡献等调整乙方的工资。需要特别强调的是，在劳 动合同中对调岗调薪的条件进行约定时一定要合法合理，若合同中 的条款约定是明显加重劳动者的责任、排除劳动者的权利、免除用 人单位的法定责任的话，用人单位依据这样的条款做出的决定，是 不会被劳动争议仲裁委员会或者法院认定为是有合法依据的。比如 说在实践中，很多的用人单位在劳动合同格式文本的设计时，都会 加上“某某承诺无条件服从公司的岗位调整和薪酬调整，否则公司 可以解除劳动合同，并无需提前通知、无需支付任何的经济补偿” ， 或者“
16、企业根据工作需要可调整乙方的工作岗位，乙方应予以服从” 这样的约定就明显属于不公平的霸王条款，其效力是不会被法律所 认可的。 2、在企业的规章制度中，明确约定调岗调薪调职的情形，进行 公示并且要求员工签字确认。 3、制定好岗位说明书，明确岗位职责。用人单位只有制订了岗 位说明书，明确员工的岗位职责，才能对员工进行考核，考察员工 是否合格，是否符合岗位要求。如果用人单位没有制定岗位说明书， 就无法考核员工是否符合岗位要求，是否胜任工作。用人单位也就 无法以员工不胜任工作为由调整员工的工作岗位。 4、做好日常考核工作。用人单位要有明确的考核制度和考核记 录，因为调岗调薪调职的证明责任由用人单位承担，因此用人单位 一定要注意日常考核。 5、对要调岗调薪的员工提前就要注意考核，加强考核证据的保 存。现实中，很多用人单位对于员工的调岗调薪都是领导临时拍脑 袋决定，总想今天做出决定明天就要更换员工的岗位和工资，这是 很不现实的。如果确实因为员工能力有问题需要调整工作岗位，公 司就要提前做好岗位考核，注意保持相关证据，一旦发生纠纷时， 也有合情合理的理由。
