关于论商标权的本质及其异化

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1、关于论商标权的本质及其异化 关于论商标权的本质及其异化 论文作者：宋建宝 关键词: 权利本质；特定利益；法力；私权；商标权本质；异化 内容提要: 权利的本质是享受特定利益的法律上之力。“特定利益”与“法律 上之力”不仅是权利分类的标准和依据，也是法律将某一特定利益进行权利化 时，具体制度设计应当考虑的两个核心要素。商标权作为私权，所保护的利益 是商誉，并以商标为权利客体。商标是特定标识与特定商品之间的联系，而不 是指特定标识本身。中国现行商标法在对商标权进行具体的制度设计时， 对商标权的上述本质进行了不同程度的异化。 中国商标法目前正在进行第三次修改，争论相当激烈，分歧也颇多。 有些争论是针对

2、当前商标法领域存在的一些不正常现象，如商标抢注问题、商 标买卖问题等。有些争论则涉及商标权权利本身，例如商标权的来源、商标权 的权利属性等等。本文从权利的本质人手，以权利本质的通说为依据，探究商 标权的本质，以反观中国现行商标法对商标权的制度设计。 一、权利的本质 德国著名法学家安德烈冯图尔曾说：“权利系私法的中心概念，且为 多样性法律生活的最后抽象化。”1鉴于权利的重要性，人们花费了大量精力 致力于探究权利的本质。关于权利的本质，历史上存在三种学说，即意思说、 利益说和法力说。法力说结合了意思说和利益说，并克服了意思说和利益说的 不足，遂成为权利本质的当今通说。2法力说认为，权利的本质是享受

3、特定利 益的法律之力。依据止以兑，权利由“特定利益”和“法律之力”两个要素构 成。其中“特定利益”，是指生活利益，其载体通常称为权利的客体。3其中 “法律之力”是指法律所赋予的一种力量，此种力量受到法律的支持和保障， 凭借此力，权利人既可以支配特定的物，也可以支配他人的特定行为。 根据法力说，权利由特定利益和法律之力两个要素构成，因此，就具体的 权利而言，彼此的特定利益和法律之力会存在差异，或特定利益之间存在差 异，或法律之力之间存在差异，或两方面都存在差异。另外，由于权利包含特 定利益和法律之力两个要素，因此，法律将某一特定利益进行权利化时，必须 对特定利益和法律之力两个要素都要予以考量，要

4、么将该项权利归入现有的权 利类型，要么对两个要素进行差异化设计，使该项权利成为一种新类型的权 利。 二、商标权的本质 （一）商标权的私权属性 世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议简称 TRIPS 协议准引言部 分开宗明义指出，知识产权是私权。4根据 TRIPS 协议第一部分第一条第二款 之规定，商标权属于该协议规定的知识产权范畴。因此，商标权也属于私权。 私权是相对公权来说的。私权倡导“天赋人权”，崇尚“意思自治”，奉 行“法不禁止即自由”，并坚持“不告不理”的法律救济原则。我们在通过法 律将某一特定利益进行私权化时，必须坚持私权的上述基本原则。商标权既然 属于私权，那么我们在对商标权进行法

5、律制度设计时，就必须将私权的本质属 性具体化到相应的法律制度中，而不是相反。在权利来源方面，基于“天赋人 权”以及洛克的劳动理论，商标权不是来源于政府的授权，而是来源于权利人 自身的发现或劳动创造。没有发现或劳动创造，就没有权利。在权利行使方 面，基于“意思自治”原则，商标权的行使，包括权利转让和权利许可，无需 获得政府的批准。在权利范围方面，基于 “法不禁止即自由”的原则，法律不 应当限制商标权的行使，除非这种行使妨碍了他人合法利益的正常实现而构成 权利滥用。在权利救济方面，基于“不告不理”原则，当商标权受到侵害时， 公权作为私权救济的补充工具不应主动救济商标权。 （二）商标权的客体 1商标

6、权所保护的特定利益 商标权是私权，因此，商标权所保护的特定利益应是个人生活利益。根据 庞德的论述，个人生活利益可以分类为：(1)人格利益，指有关物质和精神存在 的请求和需求；(2)家庭利益，指有关所谓“扩展的个人生活”的请求和需求； （3）物质利益，指有关个人经济生活的请求和需求。5根据前述，商标权所 保护的特定利益应属个人物质利益。正如我们所知，社会中的个人经济生活包 含了四类要求或请求：第一类是对有形财产的控制要求，即人类赖以生存的自 然媒介狭义的财产请求；第二类要求包括从事活动与缔约自由，参与企业、 从事职业、承担工作以及缔结和履行契约的自由；第三类是对承诺的利益、对 承诺的金钱性履行的

7、请求；第四类是在与他人发生经济性利益关系时，无论这 种关系是契约的、社会的、商业的、公务的还是家庭的，要求保护其不受外部 干涉的请求。6商标权明显不属于第二类请求和第三类请求。 第一类请求经赋予法律之力后就成为狭义的财产权，相应的法律就成为狭 义财产法。第四类中有关保护商业关系不受外部干涉的请求，经法律确认后就 成为当今反不正当竞争法的内容。保护商业关系不受外部干涉是法律中的一个 新兴领域。被保护的是一项物质利益，其保护原则与狭义财产的保护原则相 同。起初基于一个单一且狭义的概念把一个人的货物假冒成另一个人的货 物，不公平竞争的观念只用于所谓的“商标案”。经过不断发展，特别是近代 以来的迅速发

8、展，该法律观念已经有了巨大转变：从把一个人的货物冒充成另 一个人的货物认定为违法行为，转变为是指对他人商业关系的侵犯。7但在当 代，对于商标保护的请求，大多数国家将其从反不正当竞争的内容中分离出来 而进行单独立法。那么在当代，商标权是属于狭义财产权呢，还是属于保护商 业关系不受外部干涉的请求权呢？广义的财产法包括狭义财产法、无形财产法 和保护不断发展的有关经济利益关系的法律原则，并且三者的保护原则相同， 8因此，无论将商标权看做无形财产权，还是看做保护商业关系不受外部干涉 的请求权，其属于广义财产权当属无疑。根据第一类请求，财产权即为个体要 求控制由其发现并归其能力掌管之物的请求权，要求控制其

9、通过劳动体力或 精神上的劳动而创造的产品的请求权。9具体到商标权，个体要求控制由其 发现并归其能力掌管之物是什么呢？或者说，个体通过其劳动体力或精神上 的劳动而创造的产品是什么呢？商标权作为一项财产权，不是来自于商标局 的注册，而是来自于商标的实际使用和由此而产生的商誉，也即消费者对于商 标的积极评价。10由此可知，商标权人通过其劳动实际使用商标的行为 而创造是商誉，因此，商标权人要求控制通过其劳动而创造的产品也只能是商 誉。所以说，商誉是商标权所保护的特定利益。 2商标权的客体 商标权所保护的特定利益是商誉，那么承载商誉的载体什么呢？换句话 说，商标权的客体是什么呢？知识产权法学界对知识产权

10、的客体进行了大量的 探索，基本形成了信息说、信号说、符号说、知识说、知识产品说、形式说。 11目前知识产权法学界大多数人持信息说，并且世界知识产权组织也认为知 识产权的客体就是某一类信息。12 具体到商标权，其客体应当也是某种信息。根据前述知识产权法学界关于 知识产权客体的论述，基本上都将这种信息归结为标识或商业标识。在他们看 来，标识或商业标识就是商标权的客体，就是商誉这种特定利益的载体，并将 商标权归为“标记性权利”。按照“标记性权利”的说法，商标不过是一种商 业标识，商标权就是人们就该商业标识所享有的权利。商标是企业商誉的载 体。13商标所承载的商誉，通过商标的实际使用而获得。特定商业标

11、识与特 定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，企业商誉则会逐日积累。相反， 特定商业标识不与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，企业商誉则 无法形成。因此，商标的实际使用是商誉形成并逐步积累的途径。而商标的实 际使用就是将特定商业标识与特定商品或服务建立联系，并且不断强化这种联 系的过程。笔者认为，特定商业标识本身无法成为商誉的载体，只有其与特定 商品或服务之间的联系才能成为商誉的载体，才能成为商标权的客体。一句 话，商标应是指特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是指某商业 标识本身。某一具体的商业标识，只有在与特定商品或服务联系在一起，并且 提供给市场上的消费者时，才有可能获

12、得消费者的积极评价，从而积累和增加 与之相关的商誉。14因此，只有当特定商业标识与特定商品或服务相结合并 真实地投入市场使用，该商业标识与相应的商品或服务才能建立起真实的联 系，与之相关的商誉才能逐步积累和增加，商标才能成为商誉的载体，商标所 有人也因此才能获得商标权。当商标成为商誉的载体时，保护商标就成了保护 商誉的途径。换言之，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦 心经营而积累起来的商誉，而不是为了保护商业标识本身。 （三）商标权的法律之力 1商标权是绝对权 如前所述，狭义财产权、无形财产权和保护经济利益关系不受外部干涉的 请求权的保护原则相同，因此，无论将商标权看做无形财产权

13、，还是看做保护 商业关系不受外部干涉的请求权，狭义财产权的保护原则应适用于商标权。狭 义财产权即为个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物的请求权，要求控制 其通过劳动而创造的产品的请求权。具体到商标权，商标权人就是要求对其通 过劳动而创造的商誉进行控制。这种控制要求被赋予“法律之力”后就体现为 商标权人有权要求其余所有人尊重其权利，并且不得妨碍其权利的行使和实 现。因此，说商标权是绝对权。 2商标权是支配权 如前所述，商标权同狭义财产权的保护原则相同，因此，商标权人可以在 自己的工商业活动中自行利用其商标、独享其商誉，也可以将商标连同商誉直 接转让给他人，根本无需他人行为的介入或协助。同时，商

14、标权人应当有权排 除他人妨碍其行使商标权，有权禁止他人利用其商标、分享其商誉，具有排他 性。由此可以看出，商标权完全具备支配权所特有的直接支配性和全面排他 性。所以说，商标权是一种支配权。 三、商标权本质的异化 （一）商标权私权属性的异化 中国现行商标法具有浓重的公法色彩，实际上是一部有关商标的行政 管理法。工商行政管理的现实需要占据主导地位，商标权是服从、服务于工商 行政管理需要的，而不是相反。因此，我们很难将其称为一部实质意义上的私 法、权利法。这就是有人常常将商标法归入经济法、经济行政法的原因。 商标法第一条15将“加强商标管理”作为商标立法的首要任务和目 标，“保护商标专用权”只是加强

15、商标管理的手段，“促使生产、经营者保证 商品和服务质量”的手段。我们并不否认保护商标权的终极目标是“保障消费 者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”，问题是这种立法 观念和具体制度设计是有利于还是有碍于实现我们的立法目的。商标本身与商 品或服务质量并没有天然、固有的关系，人为地强行将商标与商品或服务质量 建立联系是不科学的，乐观地认为加强商标管理可以“促使生产、经营者保证 商品和服务质量”更是不可取的。“商标管理不能等同于枪支管理”几乎成为 脍炙人口的法谚，但却始终未能落实到商标立法中。商标权的私权属性要求商 标法应当是权利法，而不是义务法、管理法。让商标权回归私权本性，将权利

16、还给权利人，我们当前面临的问题将会减些，某些问题甚至将不复存在。 （二）商标权所保护的特定利益的异化 对于商标权所保护的特定利益，如前所述，一般将特定利益归结为商标权 人就商业标识而享有的利益。甚至还有人将商业标识本身视为智力成果，并以 此作为商标权是知识产权的依据，是标记性权利的依据。基于这种认识，当前 中国商标法就把商标权所保护的特定利益异化为商业标识本身。 商标权所保护的特定利益是商誉，没有商誉就没有商标权，所以商标注册 本身不产生商标权，商标注册的作用仅仅是公告或者备案。16但是根据现行 商标法，只要提供有关标识并指定商品名称，就可以成为注册商标，进而 取得商标权。这就使得网上网下、大街小巷卖商标在中国成为一种常态。而且 囿于只有注册才能取得商标权的认识，当年中国为“入世”将未注册驰名商标 的保护纳入商标法令一些人费解了很长时间。其实商标注册制度本身无可 厚非，并且也为多数国家所采取，值得探