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1、最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释 20053 号颁布日期： 20050511实施日期： 20050513颁布单位：最高人民法院、最高人民检察院2005 年 4 月 26 日由最高人民法院审判委员会第 1349 次会议通过，日由最高人民检察院第十届检察委员会第 34 次会议通过，现予公布，自日起施行。20052005年 5 月 8年 5 月 132005年 5 月11 日为依法惩治赌博犯罪活动，根据刑法 的有关规定， 现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一
2、）组织3 人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000 元以上的；（二）组织3 人以上赌博，赌资数额累计达到5 万元以上的；（三）组织3 人以上赌博，参赌人数累计达到20 人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10 人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于 刑法第三百零三条规定的“开设赌场” 。第三条中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场， 以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法 规定追究刑事责任。第四条明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用
3、结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。第五条实施赌博犯罪， 有下列情形之一的， 依照 刑法第三百零三条的规定从重处罚：（一）具有国家工作人员身份的；（二）组织国家工作人员赴境外赌博的；（三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第七条通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为， 构成犯罪的，依照 刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、 换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可
4、以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴； 赌博用具、 赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。第九条 不以营利为目的， 进行带有少量财物输赢的娱乐活动， 以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。办理赌博刑事案件司法解释解读陈国庆韩耀元邱利军“聚众赌博 ”要求 3 人以上， 在计算机网络上建立赌博网站可认定为“开设赌场 ”。应注意将赌博与一般娱乐活动相区别。境外赌博构成赌博罪的，可以追究刑事责任。非法发行、销售彩票行为按非法经营罪定罪处罚。对国家工作人员实
5、施赌博犯罪从重处罚，借“赌博 ”为名行贿受贿的按贿赂罪处理。月 26 日最高人民法院审判委员会、5 月 8 日最高人民检察院检察委员会分别审议通过了最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释 ），并于 5 月 13 日起施行。现对解释的有关规定解读如下：解释的制定目的近年来，赌博违法犯罪问题严重，人民群众反映非常强烈。自今年1 月起在全国范围内开展了集中打击赌博违法犯罪专项行动，为解决专项行动中暴露出的法律问题，并为处理赌博违法犯罪案件提供明确的法律依据，“两高 ”研究室共同研究起草了解释稿。制定解释的主要目的，一是对刑法关于赌博罪的规定进行解释，
6、明确赌博罪的具体构成要件；二是突出打击重点，明确当前赌博犯罪中出现的新情况、新问题的法律适用依据，如网络赌博、组织到境外赌博等；三是注意掌握政策界限，严格区分赌博违法犯罪与群众正当娱乐活动的界限。解释的主要内容及适用中应注意的问题1明确了 “聚众赌博 ”、“开设赌场 ”的构成条件。刑法第三百零三条规定的赌博罪有三种行为方式，即 “以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业 ”。解释第一、二条分别对 “聚众赌博 ”、 “开设赌场 ”作了界定。在第一条关于 “聚众赌博 ”的界定中，一是明确了 “聚众赌博 ”的人数，即 “组织 3 人以上赌博 ”。二是规定了 “聚众赌博 ”的三种情形。即第（一）
7、项规定 “组织 3 人以上赌博，抽头渔利累计数额达到5000 元的 ”。该项将 “以营利为目的”的要件客观化为“抽头渔利 ”。第（二）项规定 “组织 3 人以上赌博， 赌资数额累计达到5 万元的 ”。该项不要求 “抽头渔利 ”，只要 “赌资数额累计达到5 万元 ”即应定赌博罪。第（三）项规定“组织 3 人以上赌博，参赌人数累计达到 20 人的 ”。刑法规定的赌博罪的三种行为方式，都要求“以营利为目的”， “以营利为目的”主要体现为两种形式：一是看组织他人赌博是否“抽头渔利 ”，二是看组织他人赌博本人是否参与赌博，司法实践中重点要打击的是赌博活动的组织者，因此只要“组织 3 人以上赌博 ”，虽没
8、有抽头渔利行为但组织者本人参于赌博，都应认为属于“以营利为目的”。除此之外，近年来，我国公民到境外旅游增多，一些人员或者组织通过在我大中城市设立办事机构、在公开发行的报刊上刊登广告、向我境内邮寄邀请信或者广告单等各种方式，组织、招引我国公民赴境外赌博，造成了巨额资金流失境外，危害严重。解释第一条第（四）项明确规定，“组织中华人民共和国公民10 人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的 ”，属于 “聚众赌博 ”。适用中应注意“组织 10 人以上 ”是指一次组织10 人以上。在第二条关于“开设赌场 ”的界定中，解释第二条明确规定，“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，
9、接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的 开设赌场 ”。网络赌博活动具有联接便捷、操作简单、资金划拨迅速、不需要进行现金交易和隐蔽性强等特点，对赌徒有着极大的诱惑力，往往参与人数多、赌金巨大，社会危害严重，解释特对此作明确规定。实践中为赌博网站担任代理的情况较复杂，有总代理、有一级、二级、三级代理等，有的代理接受投注的注数和人数很多，有的却不多，但无论担任哪一级代理，无论接受投注的注数和人数多少，只要以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，就属于刑法第三百零三条规定的 “开设赌场 ”。需要说明的是，对于何谓 “以赌博为业 ”，高法曾于 1985 年对 “以赌博为业 ”作出过具体界定，本解释不
10、用再作重复解释。2明确了我国公民在境外犯赌博罪应如何适用法律。刑法第七条第一款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的， 可以不予追究。 ”我国刑法规定赌博罪的最高刑是三年以下有期徒刑，按照刑法第七条规定，对我国公民在境外犯赌博罪一般是不予追究的。但近几年来，我国公民在境外犯赌博罪的情况越来越严重，尤其是开设赌场，吸引我国公民赌博，危害极大。为有效遏制这种状况，考虑到刑法第七条第一款规定的是“可以不予追究 ”，而不是 “应当不予追究”。最高司法机关有权根据实际需要作出是否予以追究的规定。因此，解释第三条规定，“中华人
11、民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以追究刑事责任”。适用中需要注意的是并非所有在境外犯赌博罪的都要追究，要掌握三个条件，一是在我国领域外周边地区；二是聚众赌博或者开设赌场；三是以吸引中华人民共和国公民为主要客源。不同时满足这三个条件的，不能追究。3明确了非法发行、销售彩票行为按非法经营罪定罪处罚。非法发行、销售“六合彩 ”等彩票，利用的是人们博彩暴富的赌博心理，与一般的赌博行为有共同特点，但其主要侵害的是国家对彩票的管理，严重扰乱了市场秩序，社会危害性更大。对擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，应当以非法经营罪定罪处罚。 解释第
12、六条明确规定： “未经国家批准，擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”明确了对国家工作人员实施赌博犯罪等从重处罚的情形。国家工作人员实施赌博犯罪是本次集中行动的打击重点，解释充分体现了这一精神。解释第五条第（一）项规定 “具有国家工作人员身份的”实施赌博犯罪从重处罚。所谓 “具有国家工作人员身份”，就是指刑法第九十三条规定的“国家工作人员”。5明确了通过赌博或为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为构成犯罪的依照贿赂罪定罪处罚。上述行为是一种新的比较隐蔽的贿赂犯罪，解释 第七条对此予以了明确，适用中应注意的问题主要是，对上
13、述行为能否一概以贿赂罪追究，还要结合其他条件确定。如对行贿者而言，通过赌博故意输给国家工作人员金钱，以及为国家工作人员赌博提供资金的行为，是否 “为谋取不正当利益 ”。对国家工作人员而言，是否利用职务上的便利为行贿者谋取了利益等。6明确了哪些情形不以赌博论处， 严格了罪与非罪以及娱乐活动、 经营活动与赌博违法犯罪的界限。 解释第九条明确规定： “不以营利为目的，进行带有少量钱物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不以赌博论处。 ”作此原则规定的目的， 主要是为了保护群众正当的娱乐活动和经营者正当的经营活动，维护社会的和谐、稳定，也为了避免实践中可能产生
14、的打击面过大的问题，突出打击非法彩票、网络赌博、赴境外豪赌等重点。根据这一规定，对亲朋好友间的带有少量钱物输赢的娱乐活动不但不能定赌博罪，而且也不宜作为违反治安管理的赌博违法行为查处。具体多少数额的钱物算 “少量钱物 ”；多少数额的费用算 “正常的场所和服务费用 ”，由有关行政执法机关另行规定。此外解释第四条、第八条还对共犯问题、赌资及赌资追缴问题作了规定。“设置圈套诱人参赌”的定性处理实践中经常发生设置圈套诱人参赌的情况，俗称 “诈赌 ”。1995 年 11 月 6 日，最高人民法院在关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复中，明确规定行为人设置圈套引诱
