1815编号法学方法论笔记 修改版

《1815编号法学方法论笔记 修改版》由会员分享，可在线阅读，更多相关《1815编号法学方法论笔记 修改版（13页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、1 法学方法论笔记法学方法论笔记 I. 序论I. 序论 一法学方法论在法学研究体系中的地位一法学方法论在法学研究体系中的地位 法理学包括：法哲学、实证法学、法与社会 （奥斯丁、凯尔森：纯粹意义上的法学，但法与社会还讲社会性） 。 1.法哲学 （1）本体论：法是什么？ 法的概念、特征（具体表现在法的制定实施里） 、本质 深究，还包括权利是什么？ （2）价值论：法的作用和功能（实然） ；法的价值目标（理想，应然） （3）方法论：认识论问题，如何去认识法。 方法论是根本，方法论不同，则本体论、价值论不同。 2.实证法学 3.法与社会 二法学研究方法是什么？二法学研究方法是什么？ “法学研究方法”是观

2、察及分析问题的途径、角度、工具、手段，以及层次问题 三意义，为什么要学法学研究方法？三意义，为什么要学法学研究方法？ 掌握研究方法的意义：渔与鱼，方法与事实 1.提高分析问题的能力 2.分析问题更加全面、深入，看清现象背后的逻辑 3.提高自觉性，自觉运用不同方法论去反思、发现漏洞。不同的思想方法会产生不同 的观点 4.提高认识问题的效率（只要知道了出发点和方法，就可以自动得到结论） 注意，法律方法不等于法学方法（法律研究的是已有法律如何适用、技术性方法、形式 逻辑等问题，运用辩证推理、论理解释方法。 ） 四课程要求四课程要求 1.读书 （1）法理学教材 研究生法理教材 （2）西方法律思想史（三

3、大主流派：自然、分析、法社会学主流观点） （3）马克思唯物辩证法，经济学、政治学、社会学概论 2.实践 方法论不是对象，只是工具，要学会发现及分析实践中的问题（能否用自己的例子 说明其原理、理论；能否用自己的言语来讲明白） 3.交流 越是不好懂的东西越是需要交流：打破思维定势 听不同的意见、不要设学术禁区、不要碍于面子 2 法学研究方法： （1）哲学方法：唯物辩证法 （2）常用的基本方法：西方法律思想史三大主流派的思想方法 II. 研究的哲学方法唯物辩证法II. 研究的哲学方法唯物辩证法 法学研究的哲学方法主要为唯物辩证法 主要包括：（1）实事求是的原则：避免唯心主义、以及形而上学的教条主义和

4、经验主义 （2）存在与意识的关系，以及普遍联系、对立统一、运动变化三大理论 其中，实事求是是认识论的问题，其它四个是本体论。 认识论最重要。只有坚持实事求是，才能避免其它四个理论的绝对化。 一实事求是的认识论原则一实事求是的认识论原则 观察、分析、评论、认识法律现象要坚持唯物辩证法的实事求是原理，是马克思主义认 识论的基本的出发点。依照事物本来的面目来认识，避免唯心主义、以及形而上学的教 条主义和经验主义。 事物具有现象及本质两个方面（古代关注本体论，近代以来才关注认识论） 现象：感官可感但只是表象，是变动的，本质才是根本的 本质通过现象表现，通过现象认识本质 实事求是的认识论原则对法学的意义

5、 ： 世界是可以认识的， 法学也是可认知的 （可知论） 哈耶克 ： 因为本质不可知，所以赋予人自由，让人自由摸索。他的思想源自休谟的不可 知论。 马克思反对不可知论，但一切皆可知吗？ 比如何为正义？存在不同正义观： 自然法采人本主义，认为符合人性即正义。 分析法学采价值中立，不谈价值，合法即正义。 功利主义认为存在即合理（马克思、黑格尔） 。 法社会学认为正义问题是形而上的，不可证成与证伪，法社会学也不进行研究，将其排 除在研究领域外。 唯物辩证法一方面承认认识的有限性，但随实践发展，我们的认识会越来越深入，因而 是可以认识的（可知论） 。 如正义是有存在基础的，对社会也是有有意义的，不能因为

6、认识的有限性而否认认识， 正义是有客观存在基础的，并非纯粹主观的东西。 如何认识世界？ （1）从实践出发，而不是从先验（先入为主） 、超验（超越经验、纯粹思辨角度）的 原则出发 （2）反对教条主义的思想方法 一方面，很多教条的非正确性。另一方面，很多即使为正确的，是真理，我们 也不可以将其运用于所有。因为真理是有条件的，并非放之四海皆准，因而不 可奉真理为教条。 3 宏观上说，中国目前首先对马克思主义法学理论的教条主义态度；其二，对西 方法学理论的教条主义态度。 A.对马克思主义法学理论的教条主义态度 90 年代以前， 什么是社会主义， 什么是阶级斗争等， 把法看做阶级斗争工具， 把法看做统治

7、阶级的统治工具。 正视、面对马克思主义在当代遇到的挑战、批评与自我批评 上半年法学理论界对于宪政的争论：社会主义与宪政是否相容？ 对马克思主义，并非否定，而是要坚持、发展。 从基本原理上考虑，看能否与今天的具体条件相融合。 具体结论由基本原理加上特定条件而得出的，最终决定发展。 对于信仰，要不断自我拷问。 B.对西方法学理论的教条主义态度 法学教育容易使得法律人从抽象来看问题，遵循法律至上（教条） 中国法律人缺乏法制建设经验，因而“舶来品” 、 “照搬照抄” 虽然中国古代有法律思想，但不同的价值观，不同的经济基础等影响了我 们对于法律现象、法律规律的认识。 问题一，权利冲突怎么办？ 计划生育在

8、中国仍然得以贯彻实行，有正当性？ 权利之间有冲突：生育自由有正当性，但与其他的权利（生育权、发展权） 有冲突。在一定的时间、地点条件下如何协调二者之间的关系？ 养活老人不再只是一个家庭的事，而是社会国家的责任，这使得计划生育 拥有合理性？ 问题二，权利的本质是什么？权利的来源与基础是什么？ 在宗教信仰国家， “神赋权利”是更高阶的权力来源。在无宗教信仰国家， 将“人的生理构造” 、 “人的生理属性”作为权力来源。 马克思认为，权利不可超出社会经济结构及由该社会经济结构决定的社会 文化的发展。 问题三， 如何将实事求是原理应用于法学研究？ 实事求是原理的出发点是怀疑一切，然后从实际出发。 不可教

9、条主义，不可在既定的框架内按特定的方法论进行思考。 例如， “权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败” ，并不是绝对正确的。 只有在掌握权力的主体的私利益与公共利益发生分离的时候才可能正确 （有条件，不可教条主义，有条件的真理） 。比如在家庭关系中，父母权力 很大，但子女利益最高。又比如皇帝不腐败，大臣腐败。 前人的理论只能当做素材，放入实践中检验，而不可作为结论。 理论不可当成教条，仅仅是行动的指南（恩格斯） 不可经验主义，经验主义从实际出发，而非从人性等出发，但将一时一地 的经验当做永恒的普遍真理，从思想方法上来看也是教条主义。 例如：能攻心则反侧自消，自古知兵非好战；不审势即宽严皆误，后

10、来治 4 蜀要深思。攻城为下，攻心为上。 会打仗者并非只知道打仗；将历史上偶然性的现象当成必然性的道理是不 可以的，经验主义与教条主义只有一线之隔。 搞法律的不可以“言必罗马” ， “言必英美” 。 实事求是是辩证唯物主义的认识论原理，按照事物的本来面目来认识事实。 如何坚持实事求是？什么是事物的本来面目？唯物辩证法的本体论原理 （存在与意 识；运动变化；对立统一；普遍联系） 二存在决定意识二存在决定意识 法律现象本身是一个精神现象还是一个物质现象？ 法律现象本身是精神现象：法律规则、关系、行为都是人的意志行为的产物 如某人因为看弃婴可怜而收养，形成事实上的收养关系，但法律上不承认（规定收养人

11、 自己不能有子女） ，因而不存在法律上的收养关系，即法律关系是一种精神现象。 法律研究中， 认为法律现象为精神现象导致法律研究中侧重精神层面， 易产生主观唯心 主义，但法律现象仍是一定物质条件制约的，终极上均存在物质条件制约。 观念变化背后的因素是什么？ 例如女性地位背后反映生产关系 ： 古时是母系社会，因为女的能繁衍后代，男的打猎不 稳定；后来生产力发展，男性体力远优于女性，变成了父系社会。 企业追求效率、效益、成本，女性生孩子、顾家，所以企业更倾向雇用男性。 权利受物质条件制约的，物质条件制约权利/能否成立 价值观点从何而来的。又如法官的判案价值观从何而来？ 守法受物质生活条件的制约，守法

12、的条件 被拐卖妇女郑秀丽波硫酸案 婚姻自由在光棍村中是一个非常高的正义标准，不买媳妇，婚姻自由意味着断子绝孙。 计划生育在农村非常困难，在城市有更好的社会保障体系，但农村没有，农村的家庭养 老模式与城市不同，又不让农民生孩子，是剥夺了农民的基本生存权利。 行为选择背后的利益冲突，背后的道理是什么？ 执法也受物质条件制约，执法资源问题 守法如此，执法也如此，执法背后的资源问题 自由不是免费的， 权利的成本：为什么自由依赖于税 国家要保护宗教信仰自由，需要执法成本 为什么刑讯逼供屡禁不绝？刑讯逼供、知法违法 ，刑侦手段有限，刑讯效率最高 确定沉默权、米兰达规则背后的成本及代价是什么？ 当公权力对私

13、权利保障不力时，保护自我的成本便落到私人自己的头上。 在执法资源不充分的情况下，保护各方的利益实在是一种奢想。 宁纵勿枉的社会效果是什么？命案必破的提法虽不科学， 但在一定程度上威慑犯罪分子 不要杀人。 法学界现在普遍存在的问题是脱离实际，仅仅从逻辑上谈制度设计。 5 三社会现象普遍联系原理三社会现象普遍联系原理 观察法律现象要坚持普遍联系原理，反对孤立的、片面地看问题。而要用整体的、系统 的观点看待问题。任何法律现象均是存在普遍联系的。 例一，苏力关于“秋菊打官司”的论文法律与道德的评价标准 道德上，村长是个有缺点的好人（道德是一连串的评价） 法律上， 仅评价村长踢伤人的事实， 而村长救了秋

14、菊母子属于利他行为， 属于道德范畴， 法律不予评价。 （法律是独立的评价） 法律事实与法律行为是从社会行为、 事实中挑出来的部分。 法律只评价法律行为与法律 事实。善行、利他行为大多数不存在法律评价，仅在道德评价上有意义。 法律是部分的评价，就事论事，就行为论行为；道德是整体的评价。 这是法律的长处还是短处？ 长处：法律的功能是定纷止争；短处：社会关系本身是复杂的 学法律的人很容易出现就事件谈事件，就规则谈规则的现象。 例二，关于限制乞讨人员的问题。 一方面，乞讨是个人自由，一种私权，禁讨是公权力对私权利的限制，公权力与私权利 之间的冲突（表层） 另一方面，私权利之间的冲突，乞讨权与安宁权（个

15、人拥有不受乞讨者打扰的安宁生活 的权利） 。在私权利之间冲突时，公权力在其中调和、限制一方，保护另一方，公权力在此 是价值选择或价值协调的作用。 （深层） 公权力与私权利的二元思维方法成为法学研究中的一大问题，将复杂的问题简单化了。 任何事物的普遍联系的作用方向是多向的反对简单的经济决定论（庸俗唯物论） 在直接意义上，意识决定存在（如想拿杯子，然后拿杯子） 例，一开始人民公社（工具的简单集合，无法多劳多得，不利于积极性） ，发展到后来 的包产到户。生产力是通过人有意识的活动作用于生产关系。 因而直接意义上，上层建筑决定经济基础，意识决定存在。 马克思说：规律总是在事后作为一种无声的必然而存在。

16、 实际上， 行为在直接意义上是主观意识的产物， 而规律是在事后作为一种违背规律的惩 罚而出现的。而唯物辩证法、辩证唯物主义是这个概念意义上的。 我们的意识是我们对规律的认识，由意识决定我们的行为，若违背规律，则规律会给我 们以教训，在这个意义上，经济基础才决定上层建筑，物质才决定意识。 人们按照对规律的认识而行动， 该认识是否正确还需要在实践中检验， 人类社会是一个 “试错”的过程。 四关于运动变化四关于运动变化 不要把任何一种观念和制度绝对化、永恒化，要用运动变化的观点看问题 一切以时间、地点、条件为转移 既然存在，就一定具有合理性，但事物之所以存在，是因为合理，存在是有条件的。条 件运动变化后，合理性消失，则事物也会随之变化。 如古代的神判制度， 解决疑难案件时为了寻求更高的公权力， 可行是因为人们相信神灵。 6 又如古代的司法决斗：在一定的历史条件下存在一定的合理性。 因而，观念的制度形成的历史条件是否发生变化，能否继续适用，是否是去了存在的正 当性，要具体分析。 又例如：西方三大法学派，在不同的历史条件下，由不同学派占据主导地位。 法