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1、此资料由网络收集而来，如有侵权请告知上传者立即删除。资料共分享，我们负责传递知识。傅鼎生教授民总笔记(华政)篇一：傅鼎生教授民总笔记(华政) 学习民法的方法： 一、 从概念着手，把握含义。 1.不望文生义 2.了解定义的源头：法律不会为每一个现象都作规定，以定义可以推出。 3.辨析疑似，分清异同：每个概念都对应一定的制度。概念混淆等于制度混淆。 例： 出生：产妇生下死胎，不为出生。为何？ 母亲生下活婴，入暖室三月，死，单位以其未有户口而不予报销费用，公安局以其已死而不予上户口。 母亲难产而死，婴儿随后死亡。则母亲之遗产由婴儿继承。若婴儿先于其母死亡，则母亲之遗产由其父母继承。 “意思表示”：内
2、心追求某种法律后果的表示，而非单纯的内心表露。 代位继承与转继承；代理与代表。 二、 把握每一项制度，掌握制度为何产生。既要把握“然”，又要把握“所以然”。 例：继承关系中，死亡顺序。一家三口，丈夫甲，妻子乙，子丙。甲有父，乙有姐。若一家同时遇难死亡。若死亡顺序为：甲、乙、丙，则遗产由甲之父继承，若死亡顺序为甲、丙、乙，则由乙之姐继承。 若无法证实死亡顺序或确系同时死亡，则认定没有继承人者先死。 为何如此规定？ 答曰，若不如此规定，则会发生全部死亡后财产无人继承的情况。法律规定，财产无人继承，则作为国家财产。如此规定，表明国家不要私人遗产。 三、 善于融会贯通，把握体系。 第一章 民法的地位：
3、基本法，效力仅次于一级大法宪法的一种二级大法。对民事领域进行抽象、一般的规定。 民法的语源：源于古罗马“市民法”，但大量制度源出“万民法”。公元3世纪之前，市民法调整罗马公民间关系，万民法调整涉外关系（被征服者亦为外人，即使生活在罗马土地之上）。万民法更客观的从商品交易的特征出发，从客观经济规律出发，摆脱了市民法本土、等级、宗教的羁绊。 汉语语源：日本之民法，清朝之民律，民国之民法，新中国尚未制定。 民法的概念： （1） 民法的调整对象：平等主体间人身关系，财产关系。 平等主体：自然人、法人、非法人组织、国家（在某些法律关系中） （2） 定义：调整平等主体之间人身关系、财产关系的法律规范的总和
4、。 解：财产的条件： 一、 具有效用（使用价值） 二、 具备稀缺性 三、 能为人所支配、控制 四、 具有合法性 （3） 民法的特征： 1. 调整平等主体间社会关系：甲.调整社会关系。乙.调整平等关系。 2. 调整人身关系财产关系：涵盖了一切关系。 3. 凡调整如上关系者皆为民法：即调整以上一切制度。 民法调整的对象之种类：1. 财产关系：人与人在生产、交易、分配、消费中所形成的各种关系。 特征：反映的是人与人之间的关系，二不是人与物之间的关系。 （1） 当事人主体地位平等。平等性 （2） 一般来说，关系的发生、变更和消灭基于自愿自愿性 （3） 当事人一般在经济利益上等价有偿等价有偿性 题目：以
5、上关系表现为1.买卖2.税收3.运输4.租赁5.土地批租6.国债发行7.资产调拨 其中2、7不是民法调整的财产关系，因为在此时主体之间地位不平等。 案例：一老人散步于免费公园绿地内。由于桥年久失修，栏杆脱落，致老人落水。公园主管部门应诉时辩称，公园属免费设施，公园主管部门既不得利，因而不应负责。老人的律师认为，国家收取税收营建公园，因此该设施并非“免费”，而是一种等价交换关系。 评：律师之言不确。税收并非平等主体关系，不可作为公园负责的理由。难道外国人落水就无需赔偿了吗？ 国库券发行：国家鼓励个人自愿购买国库券，为现代化建设作贡献。 一级市场：国家委托银行发行，民众购买（平等主体间关系） 二级
6、市场：证交所交易国库券（平等主体间关系） 资产调拨：对国有资产的财产管理（主体间不平等） 分析：国家职能：作为管理者，国家与其他主体无平等可言。当国家利用国有资产，进行处分时，是以民事主体出现，此时关系平等。 财产关系的范围： 动态：财产的交换流转； 静态：财产的支配（物权、债券、知识产权中的财产关系） 继承关系 民事责任关系 2. 人身关系：与特定的人紧密相连，没有直接财产内容，不得转让、继承的一种社会关系。 特征： （1） 平等主体间关系（父母，子女，兄弟姐妹，夫妻） （2） 与特定人紧密相连（具有专属性） （3） 无特定财产内容 （4） 可以成为财产关系发生的前提。 人身关系的范围： （
7、1） 人格权（人身权）：要素为，1.载体：生命，健康，身体完整2.自由：包括意志自由和行动自由，主要为行动自由。3.标志、表彰：如肖像、姓名、单位名称等。4.精神价格：如名誉、荣誉、隐私等。 人格：1.法律上做人的资格 2.主体性要素的资格（作为主体需要具备的要素） （2） 身份权：反映身份关系出于权利与权限的中间状态，包含义务成分。身份关系是法定的关系，而不是约定关系。 1. 亲属关系（父母抚养子女之义务，子女赡养父母之义务） 2. 配偶权（夫妻间忠诚，建立“扶养关系” 3. 亲权：父母对子女的权利（惩戒、教育）我国未确立亲权，但监护权类似与亲权。 民法条文：符合民法定义，调整民法范围内的关
8、系的条文，是民法的条文。 人身权案例：浦东新区人民法院判例：一老人在酒席上因脑溢血而晕倒，家人慌忙将其抬出饭店，至路旁拦住一辆出租车。当老人被抬上车时，司机因见老人已大小便失禁，拒绝载客。家人无奈，只得将老人抬下车。二十分钟后家人才重新拦到一辆出租车，送老人至医院的过程中，老人死亡。事后老人家属诉拒载之出租车司机，该司机抗辩说，拒载不对确实，然而即使送老人至医院也未必有生还的机会。老人家属试图取得老人若早些被送到医院便可生还的证据，遂请求医院给与证明。医院无法做出如此保证。老人家属之律师遂提出，出租车司机拒载之行为已构成违约，并且侵犯了老人的紧急救助权，老人生命健康权的被剥夺，直接导致了其死亡
9、的结果。拒载与老人死亡之间存在因果联系，因此符合损害赔偿之构成要件。故，司机应对此负责。 身份权案例：夫妻两人结婚时约定彼此忠诚相待，订立协议，规定若有一方与第三者有染，则必须赔偿对方三十万元。后，男方与第三者有染，女方准备要求对方赔偿。 女方索赔之策略： 1 若诉讼离婚，并要求赔偿，则按法律规定，女方必须举证，证明男方与第三者有染。这比较困难。 2 以男方违约为由，诉请法院支持其要求男方缴纳违约赔偿金。 实际诉讼中女方选择第二种策略，法院判决结果为女方胜诉。 评论：身份关系是法定的关系，而不是约定关系。婚姻双方基于身份关系有互相忠诚之法定义务，该案中法定义务经约定后违约方承担赔偿责任，这给人
10、一种“只要花了钱就可以违反法定义务”的观念，有违背公序良俗之嫌。 民法的形式： 一、 实质意义上的民法：调整平等主体间人身、财产关系的法律规范。 我国实质意义上的民法包括：民法通则、合同法、担保法、商标法、专利法、土地法及各种房地产法律制度，票据法、公司法、破产法、保险法、海商法、婚姻法、收养法、证券法。 二、 形式意义上的民法：以民法命名的民法典 我国有实质意义上的民法，没有形式意义上的民法。 第三章 民法的法源： 1 法律：宪法中的民法规范、民事基本法、民事单行法、地方性法规中的民法规范、政府规章中的民法规范、司法解释、国际条约和国际惯例中的民法规范。 2 行政法规中的民事规范 3 习惯：
11、如典权；住房分配时“兄东弟西、中堂归公”。 4 司法解释、立法解释有权解释 民法的特别法：票据法，公司法，海商法，证券法，破产法，保险法。 合同、继承、收养、婚姻、担保法，是民法的组成部分，且不是民法通则的特别法。 典权举例：甲有房屋，乙有钱。甲将房屋使用权给乙，乙将钱给甲，典期五年。五年间，甲无需付乙利息，无需维修房屋。乙无需付房租。五年后，甲将钱赎回房屋，乙拿回钱。 是否应确立典权？ 赞成：有中国特色，韩国已确立，方便融资 反对：会出现以强凌弱，乘人之危的现象。融资方法已经很多，没有必要确立。 民法的本质： 一、民法是人法：人是社会关系主体，法律从人出发。终极关怀是人。民法将一个人真正确立
12、为人。自然意义上的人通过民法的规定成为法律意义上的人（平等主体） 目的：1人性因素：本质上是人性使然，人有思想、意志。人的本质是意志上的自由独立，反映到行动的自由。其本身的特征就是自由，任何人不能将自己的意志强加于他人。但是，社会中的人之间，形成各种关系，不可能完全按照自己意志行为。为保全人类本身的生存与发展，人类开始协商，达成合约，建立国家。 例子：寝室中的每个同学达成契约，放弃一部分自由，每个人都通过让渡自由达成契约。从村庄（村规民约）到城市（城市法规）到国家（法律）。法律的起源就是国家的起源。若主体之间不平等，就会发展成为强者为王的君主专制。民主政治反映的是社会的契约。达成契约的前提是人
13、人平等。 政治国家：强调统治，形成纵向的关系，如税收。这些关系反映权力与义务关系，不平等。市民社会：横向权利与义务之关系。特征是平等对立。 民法的本质是调整市民社会的权利和义务关系。商品交换中的等价有偿原则使得，法律规定市场交易主体的平等性。在市场交易中，商品不是自己走到市场上去的，它的背后还有监护人。商品背后的意志，意志背后的法律因素，即是平等因素。民事权利能力就是一种权利主体的资格。 2交换因素：商品经济与自然经济的区别。生产力的发展导致剩余产品的出现，由此产生社会生产的分工和私有制。商品的交换要求等价有偿。其前提是平等自愿，任何交换者都将对方看成平等主体，承认他人的平等独立地位。 案例：
14、 福建石狮小商品市场的衰退正是由于卖方人多势众，强逼人购买。 旅行社组织游客购物，强行要求游客购买商品。旅游时强制导游。 均属违反平等自愿原则。 二、民法是私法：政治国家公法 市民社会私法 划分公法与私法的理论：此处与史尚宽之民法总则中同。 1 目的说：保护公共利益保护私人利益 2 效力说：产生权力和义务关系产生权利和义务关系 3 主体说：主体一方为国家或公共团体双方都为私人 4 统治关系说：彼此之间有统治与被统治关系没有统治与被统治关系 5 统治主体说：凡规定统治主体的生活关系（其存在、发展、运作）为公法。不规定的为私法。 1 难以划分：国家发行国债，既涉及公共利益又涉及私人利益。 2 国际
15、法中调整的主权国家之关系并不属于权力义务关系但仍属公法。因此构成矛盾。 3 国家参与民事活动时，产生矛盾。 4 国际法中国家之间无统治关系，但属公法。民法中规定的亲权规定统治与被统治关系，但属于私法。 民法是私法是根据民法是人法产生之必然推断。 确立私法的意义：承认和尊重主体的独立意志和财产。从而引伸出私权必须受到保护，再引伸出人格神圣和财产神圣。 国家对个人财产的征收：以公共利益为前提，必须给予补偿。 案例：上海一私营业主向国家购买土地使用权，建造餐厅。国家未经私营业主允许，将土地批给另一开发商。 三、 民法是权利法：民法以权利为本位。 义务本位（为巩固团体的存在与力量）：推举首领，讲究服从。 交换出现，进入商品经济，要求互利：权利 引起个人与最高权力的冲突，强调平等、自由（罗马法） 最终导致资产阶级革命 以权利为本位：形式上的公平，实质上不平等。工人因生活所迫不得不接受剥削。 （新）以社会为本位说：个人利益与社会利益比较，社会利益优先。如劳动法规定的工厂主的无过错责任，消费者权益保护法的有关规定等，表现了这种追求实质公平的精神。 三种本质之间的
