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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering论刑事诉讼证据规则之完善肖东长证据规则是司法制度的重要组成部分。在刑事诉讼中，证据是否真实，是否具有证明力，是否足以证明案件情况，需要司法人员遵循一定的原则加以审查判断。这种审查判断证据的原则就是证据规则。我国刑事诉讼法对刑事诉讼证据的一般规则虽已作了原则性规定，但在司法实践中如何收集、审查、判断和运用证据却是一个复杂而又具体地认识过程，仅凭借中华人民共和国刑事诉讼法证据专章的八条规定，操作
2、性不强，因此有必要对刑事诉讼中收集、采用、审查、认定和运用证据的一般方法进行研究、归纳和总结，以便更好地指导司法实践。结合有关法律规定、司法解释和学术界的观点，应以下几个方面进行归纳。一、刑事诉讼证据的收集规则司法人员在调查证据时必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，收集证据应当全面，这是刑诉法第四十三条规定的基本原则。在具体运用时，应当遵循以下规则：(一)全面取证规则。即司法人员在调取证据时，应当尽可能的全面调取能够证明案件真实情况的一切事实材料，证据形式不仅要穷尽刑诉法第四十二条规定
3、的七种证据形式，还要尽可能地全面调取被告人有罪、无罪、罪轻、罪重的证据材料。只有这样才能更加清楚的查明案件事实，也是确保正确判案的前提。全面取证规则在我国刑事诉讼法律法规和司法解释中已作了详尽的规定。(二)合法取证规则，即要求取证主体合法、程序合法、方法得当。主体合法要求证据的调取人必须具有合法的身份。如调取证人证言时，必须有两名以上司法工作人员调取;辩护律师向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，必须征得人民法院的准许;司法人员制作书证的副本、复制件、拍摄物的照片、录像以及有关证据录音时，制作人不得少于二人;生理上、精神上有陷缺或者年幼，不能辩别是非，不能正确表达的人不能作
4、证人等。程序合法要求证据调取必须符合法定程序或方式。如询问证人时应当事先告知其如实作证的义务及作伪证的责任;询问证人可以到证人的所在单位、住处或者司法机关进行，不得另行指定其他地点;对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，应当由省级人民政府指定的医院进行;书证的副本、复制件，视听资料的复制件，物证的照片、录像，应当附有关制作过程的文字说明及原件、原物存放处的说明，并由制作人签名或者盖章;向单位收集、调取的书面证据材料，必须由提供人签名，并加盖单位印章等。方法得当要求调取证据应当采取正确方法。如严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。(三)反对强迫自证其
5、罪规则。在刑事诉讼中，控方对自己提出的主张或控告的事实负有提供证据加以证明的责任。如果控方举证不足，则将承担其主张或控告的事实不能成立的法律后果。被告人不负证明其有被控告的犯罪事实的责任。刑诉法规定被告人可以提出证明自己无罪或罪轻的材料和意见，这种由被告人提出的材料和意见是法律赋予被告人的辩护权，而不是义务，被告人可以行使，也可以放弃。因此被告人可以拒绝回答与案件事实有关的问题，控方不得强迫被控告人开口，更不能以暴力、威胁、利诱和其他非法方法迫使被控告人作有罪陈述。二、刑事诉讼证据采纳规则刑事案件发生后，侦查机关或控告人通过各种手段，调取了各种不同形式的证据并以此为依据指控被告人，此时，被指控
6、的被告人只是存在犯罪的嫌疑，对犯罪嫌疑人的犯罪事实是否查清，是否应当受到刑事追究，控方必须将获取的相关证据在法庭上进行出示和质证，法官进行认证后，才可依据认定的证据定案。庭审中对证据的出示、质证、认证的过程，实质上是审查证据的过程。在这一过程中遵循的一般原则便是证据采纳规则。根据笔者的理解，结合学术界和司法实践中的一些作法，现从以下几个方面进行归纳：(一)非法证据排除规则。非法证据就是违反法律规定的程序和方法所收集和提取的证据，又叫做瑕疵证据，这类证据要么收集的程序、手段非法，要么形式、主体非法。现代各国的刑事诉讼法都禁止以非法的方法获取证据，然而非法证据获得后能否对案件事实具有证明作用，司法
7、实践中我们可以采取区别对待方法来确认证据的效力。具体方法是：一、绝对排除法，对刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取的口供、证人证言、私自录音以及私人侦探和保安公司获取的各类证据应一律排除，因这类证据极大地损害了基本人权，其虚假的可能性极大，往往会导致冤假错案的发生。这也是我国刑事诉讼法第四十三条的要求。二、裁量排除法，即法官自由裁量。包括，违反法定程序或者使用非法方法、手段获取的实物;以刑讯逼供为基础获得的其它证据;形式不合法的证据。这类证据一般应采取相对地排除，并保留一定的例外情形。这主要是考虑我国目前刑事诉讼中存在着重实体轻程序的司法实际，如在证据能力上一味强调合法性，未免顾此失
8、彼，因小失大，司法实践中，法官应当考虑违法的严重程度以及排除违法证据对社会公共利益的损害程度。也就是要求法官把握好非法证据取舍的法律价值选择。(二)传闻证据规则。传闻证据是指陈述在法庭以外，就自己所感知的案件事实所作的陈述或者由他人制作的讯问笔录，或者由他人在法庭上所作的转述，用于证明案件事实的真实性的一种口头或者书面的意思表示，或者有意地带有某种意思表示的非语言行为。如侦查机关向证人所作的讯问笔录，证人在法庭转述或以动作表达他人所感知的案件事实等。这类证据在英美法系以及法国、德国、日本等刑事诉讼中都有专门规定，并原则上排除传闻证据作为认定犯罪的依据，还规定了适用排除传闻证据的一些例外情况。我
9、国刑诉法中对此没有专门规定。由于传闻证据是由他人转述或侦查机关所作的讯问笔录，未当庭与被告人对质，法官又不能对证人察言观色，质辩其证言的真假，此传闻证据有可能在转述过程中发生偏差或错误。因此，在司法实践中，一般要求传闻证据的陈述人到庭，经宣誓、具结或保证，并接受控辩双方交叉询问后，才可以作为证据，对陈述人未到庭的传闻证据一般都予以排除。但传闻证据由于能证实案件的某些事实，在不采用传闻证据不能定案的情况下，各国对传闻证据的排除又确定了一些例外。这些例外包括陈述人已死亡或下落不明的，陈述人在死亡或下落不明前所作的陈述;陈述人因身患严重疾病或不能排除的障碍不能到庭的;双方当事人认可同意采信的;在以前
10、审判程序中已经宣誓、具结，或者保证并接受控辩双方交叉询问的陈述笔录;涉及个人稳私，受害人不愿意出庭的;不满14周岁的未成年人所作的陈述等。在我国的司法实践中，笔者认为，可以借鉴西方国家对传闻证据的取舍所持有的以上原则。(三)意见证据规则。意见证据是指证人陈述其从观察到的事实中所得出的推论。意见证据是英美证据法上规范证人证言的证据规则。包括普通证人意见和专家证人意见(或称鉴定人意见)。在立法上，我国没有规定意见证据规则，在审判实践中笔者认为该类证据一般不得采纳为证据，如证人说：“张某经常违章横过马路，这次一定是因闯红灯被车辗死的”，该证人说张某是闯红灯被车辗死的这一推测纯粹是证人的主观臆断，与张
11、某经常违章过马路没有必然的联系。但如果证人的意见，是直接基于经验事实的某些常识性判断或某一领域的专家意见则可以不作为意见证据予以排除：如未成年被告人的邻居对未成年被告人的生长经历、生活环境、平时表现的判断，证人对他人的身体外型如高矮、胖瘦、男女，精神状态的喜、怒、哀、乐等所作的描述，专家或者技术特长的鉴定人根据其观察到的事实运用自己的专业知识和经验作出的判断性意见就可以不作为意见证据予以排除。(四)证据出示规则。是指控辩双方在庭审前按照一定的程序和方式相互展示其掌握的诉讼证据材料的一项规则，这种规则英美刑事诉讼中普遍采用，能够使控辩双方在案件开庭审理前了解案件的证据情况，确立对抗重点，明确辩论
12、的焦点，它的优点是能够使诉讼程序变得高效迅捷，节省司法资源。我国刑事诉讼中虽没有要求证据在庭前出示的明确规定，但诉讼法及有关司法解释中，亦散见证据出示规则的一些相关内容，如刑诉法第三十六条规定“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料”。最高人民法院关于执行若干问题的解释第四十条规定：“人民法院应当为辩护律师查阅、摘沙、复制本案所指控的犯罪事实的材料提供方便，并保证必要的时间”。司法实践中，大多数人民法院在开庭以前都将公诉机关指控犯罪所依据的证据材料交由辩护律师摘抄和复制，辩护人及被告人在庭审前向法庭提供的证据亦交由公诉机关摘抄和复制。尽管这些类似于证据出
13、示的规定和作法反应了证据出示规则的相关要求，可在司法实践中因无明确的法律规定和司法解释，随意性较大，严格的证据出示规则并没有确立。笔者建议，借鉴英法等国家的做法，结合我国的国情，建立起我国的证据出示规则。从以下几个方面作出明确规定：一是公诉机关在提起公诉时，应当向被告人及其辩护人出示本案收集到的所有与案件有关的证据材料;准备在法庭上使用的证据材料;不准备在法庭上使用的证据。二是辩护方应当在公诉机关出示证据后七日以内将其准备在法庭使用的证据向公诉机关出示。三是人民法院依职权调查核实证据时发现的新证据以及经辩护律师申请收集的证据，应当在开庭前三日内告知控辩双方。以上出示告知的证据材料应当允许控辩双
14、方摘抄和复制。对于违反以上证据出示程序的，法庭可以强制违反出示义务的一方向对方作庭前出示，并给予必要的诉讼准备时间，或者禁止违反出示义务的一方在庭审时使用未经出示的证据。三、刑事诉讼证据的认证规则案件的事实需要运用证据来证实，而能够真实再现案件的客观事实的证据，不可能是单一的，它需要由多个证明方向一致的证据形成的证据体系来完成。为此，在刑事诉讼中，控辩双方为了各自的立场和主张，均积极地收集各类证据，这些证据能否被采用，就需要法官在对单个证据逐一审查的基础上对全部证据加以综合分析和判断。单一证据的审查判断，解决的是证据准入问题，即该单一证据能否获准进入综合认证的证据“集团”中。其方法和规则前面已
15、经阐述，而获准进入综合认证的证据“集团”中的证据并不是都是真实的，且这些证据往往也存在着各种各样的矛盾，法官怎么从这些证据中提炼出能够客观真实地反应案件事实的证据，就需要采用一定的方法和规则。笔者从以下几个方面来进行阐述。(一)直接认证规则：法官根据证据的采纳标准和规则，在对单个证据的合法性、关联性审查的基础上，将非法证据排除以后，对被采纳为证据的证据材料进行综合判断和推理，直接确立为认定案件事实的依据，这类证据主要包括：一是控方提供的证据，辩方认可;二是控方提供的证据，辩方不反驳或反驳没有实质内容的;三是辩方提供的由单位或个人出具的证明文书控方不反驳或无反驳证据的;四是已生效的判决、裁定、仲
16、裁、公正等法律文书所确定的事实，无需举证证明的。(二)推定及司法认识规则：推定是一种非证据证明的方法，是司法机关依据法律或已证明的事实来推论待证事实的存在与否的一种假设。在推定规则中，已证明的事实是基础事实，待证事实是推定事实。推定规则一般是对待证事实难以查明或没有更多的证据的情况下，所采用的一种非证据证明方法，就其性质而言，推定可以分为法律推定和事实推定。法律推定是指依照法律的规定，基于某一事实(即前提事实)的存在推定另一事实(即推定事实)存在。除非证明前提事实不存在才能确认推定的事实不存在，如我国刑法中规定的巨额财产来源不明罪，它的前提事实是证明被告人具有国家工作人员身份，并且其财产或支出明显超过其合法收入，差额巨大，即可推定拥有非法所得，以巨额财产来源不明罪定罪处罚。除非被告人能够证明其超出合法收入部分的财产或支出来源正当。事实推定是根据已经查证属实的某一事实的存在推定另一待证事定的
