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1、【内容提要：债在其高度抽象概念外壳之下，表达了一种有着复杂构成的法律关系，既有债权人方面的关系，又有债务人方面的关系，有时还有其他内容要素，其中何者属于其全部构成的起点或曰本质构成，理解上尚存在重要争议，然而其回答涉及到债及债法的基础如何确立以及能否合法确立问题，因此十分重要。本文挖掘发展了一种通过深入实际现象而阐释概念规则的“深化认识”的方法，并以此重述和阐发萨维尼的有关论说，论证债的关系本质在于债务人的关系或者说债务人方面行为的必要性。本文也对易于引发不同理解的德国民法典的有关债编规范进行了系统解读，得出了支持本文立场的实证结论。】 【关键词：债的本质深化认识 萨维尼 债务人关系 债务人行
2、为必要性 债务人的主体自由】 目录 一、引言：澄清债的更为本质的知识 二、有关债的两种看似对立的界定方式 三、债的语词形式与内在规范 （一）哈特“对词的深化认识”的观点 （二）债的概念分析的外部性和内部性 四、萨维尼有关债的本质认识及其论证基础 五、对德国民法典第二编的系统解读 六、代结语：认识债务人关系作为起点的意义 一、引言：澄清债的更为本质的知识 “债”亦称“债的关系” （德文Schuldverhaeltnis），是民法法系国家通行使用的一个法律概念，作为以某种方式（债的方式）相关联的诸具体法律现象的共同表达形式，为“债法”统一规范奠定了不可或缺的法律技术基础。例如，德国民法典第二编“债
3、务关系法”或曰“债法”，便是这种统一化体制的例证。在实践中，作为一个规范中的概念，债不能回避释义问题，因为规范适用只有在规范得以具体澄清的基础上才可能进行。而且，对债的本质回答，也决定着整个债法的构建基础的设计或理解。然而，通过考察可以发现，债的释义存在很大的不确定性，这种不确定性有很多表现，其中最主要的是债的本质理解问题：债是两人或多人之间的各种法律联系的集合，其中，有债务，即一方当事人对于另一方当事人负有提供某种给付的义务，也有债权，即另一方当事人要求提供给付的权利1；那么，这些构成债的关系的内容中，孰为本质的呢，或者说债权人关系与债务人关系何者才是本位的呢？遗憾的是，对此尽管有这样那样的
4、回答，但鲜有做出慎密论证者，尚难说已有确定的共识。 “债”的本质释义所以困难，原因是多方面的。债首先是一种历史的形成，尤其在民法国家，债这一通用概念存身在继受的话语背景之中，这样其本质解释问题，便必然面临既要避免形而化之的唯历史渊源论又要避免对历史联系完全视若无睹的双重难题。进而，在有关债的定义的简单考察中，还可以看到所谓罗马式定义和德国式定义的语词表述似乎存在巨大差异，这就更增添了释义的复杂性。当然，对于置身于今天的实践者来说，应该不是旨在寻求一种跨时空的有关债的本质解释，这种观念本身就是不可思议的，甚至也不是要固守过去历史的一点静态地求取一种有关发生的解释，因为我们面对的首先是正在进行的生
5、活而不是考古本身。毋宁说，我们的任务应该是，通过对有关材料和事实的分析，提出在特定的当下应当接受的一种有关债的本质的知识，通过这种知识的帮助，我们得以赋予当下的债法生活以某种堪称必需的意义，反之，如果缺少这种意义的支持，债法不仅会失去光彩，甚至可能会把我们推入一种本来我们经过深思熟虑便要断然拒绝的不合理生活。但是，这种当下意义的确定，却又绝对不是一个简单的历史时间定位问题。所以，即使以现代债法为对象，有关的分析也必须立于更复杂的视角。 其次的一面也是更关键的一面，在民法国家，尤其是作为现代民法代表的德国，债的概念使用又是一种特定立法技术的体现，这就更使得债的本质释义问题变得微妙这种微妙的体会，
6、受制于对民法法系立法技术特点的把握，换言之，不同的立法技术左右不同的解释实践，所以只有深刻地理解债的规范概念所由来的民法法系的立法技术特点，才能够找到理解“债的概念”本质的出发点。法律要达成规范作用，首先需要借助“作为确定性的辅助”的表达技术明示出来，以达成实践操作要求的可能性、确定性和有序性2。到目前为止，这种确定性的表达技术有两种典型方式。一种是具体化的，最绝对的是普通法系的判例法方式，这种方式将规则叙述完成在对于示范案件的有关事实与判决情况的具体叙述中；另一种是抽象化的，最绝对的是民法法系的制定法尤其是法典形式，这种方式深受法学表述思维的影响，吸收法学提炼形成的层次分明的概念，通过使用这
7、些法学概念来叙述规则，使法律表达显得十分简洁但也十分抽象3。德国民法在19世纪晚期更是几乎完全屈服于概念法学的学术威望，接受了高度概念化的表达技术，致使其抽象性名噪一时。4这两种不同的立法技术，不仅在形式上使得两大法系发生划分，而且在实践中也促成了不同的规范提取及其适用、解释的要求。例如，在判例法，便要求司法者应当能够尽量收集相关的判例，通过对具体的归纳和推论的方法，从中整理、发展出待适用规范，并在此基础上完成确定的适用释义，是一个从具体到抽象（具体归纳和推论再到具体）的过程。反之，在制定法尤其是法典法，却可能要求遵循一条几乎相反的路线，即从抽象到具体（抽象具体分析再还原抽象）的规范提取和解释
8、路线。 然而，问题却出现了，在法律概念化的抽象表达的精致外壳下，实践者由于不应有地时不时忽略概念法的技术特点之特殊要求，不仅出现了过度痴迷概念形式逻辑的固步自封以致扼杀法律现实成长的问题，而且，更令人忧虑的是，法律实践甚至法学研究常常不免陷入形式化解义的困顿。法律概念化的前一个实践问题已经广受学者诟病5，但后一个问题却还没有受到应有重视。民法典使用的诸般法学概念，本身经由丰富的归纳提炼并借助法学定义构造而成概念化之过程也是其丰富内涵的内敛过程，由于与法学间隔或者不同法域间辗转借鉴的缘故，实践者往往只看到其语词表达的形式含义，而失于关注其潜存的内在意蕴。具体到债，这就是说，由于“债”这个高度形式
9、化的用语之存在，在我们的头脑中，通常容易形成关于“债”的高度形式化的解义意识，特别在有关个别法条之表达过于简单片面或者有导致理解歧义的危险时，更容易引发这种形式化痼疾。实际上，概念法的所谓缺陷，虽然与其过度追求抽象表述有关6，但很大程度更是实践者不能遵循其特殊要求而为实践的结果。概念法的初衷，并非要简化实践者的工作，使其只需充任一个“技师”的角色，恰恰相反，它对于法律实践提出了更高要求，透过概念化背后的法学思维的品味，要求实践者时刻以一种更系统更丰富更接近本质的思想方式对待具体个案的法律适用要求。换言之，概念法实践必须以深化规范解释为前提。但是，由于现实通行的实践思维并没有理会概念法的这一深刻
10、方面，而是浅尝辄止于概念的形式表层，导致了概念法实践的片面与不深刻，也导致了对概念法不应有的贬低。 法可以说是社会生活的一种组织形式，这种组织形式本身是通过应然规则而向社会提出要求的，因此法律组织作用的发生，就取决于执行者和社会对于规则的正确阐述和理解，在此基础上才谈得上执行或运用，所以法学最起码的一个任务应该是能够提供有关规则的正确阐述。本文的研究便是由这种深化意识所促成的。假设概念法成为法律表达已经接受的形式，那么在概念法背景下，法学研究的一个目标便应该是去注视诸概念的内在隐蔽的方面并且竭力将其内在意蕴彰显出来。在实际生活中，被“债”的概念表象所掩盖的或者个别法条表达所不及的，往往正是债的
11、制度的内在机理依存之所。笔者试图在严格遵循由概念法立法特点所决定的独特的释义路线的前提下，通过更完整的揭示方式，对债进行有说服力的本质质疑，或者说澄清有关债的易被忽略的然而或许是更为根本的内涵。概念法的立法技术特点，以德国民法典为例，它是以概念的抽象化以及对概念进行严格的界定而著称的，其体系特点是将概念分为一般的概念和特别的概念，通过概念的逻辑关系和上下属关系将整个材料做出划分7。债的概念属于民法典第二层次的抽象概念，却是债法部分最高层次的概念。所以，债的本质的一般性释义，根据以上的概念法特点，至少应遵循以下两个方法立场：其一，债既然也是概念的抽象化的产物，那么其释义就必须还原到抽象化之前，唯
12、有如此才能够发现概念化过程所省略的内在意蕴，此项解释可称为回归现象的解释或曰事实解释。但要注意，这里的现象或事实并非指待决个案的事实，而是概念形成的事实，所以此项解释意识要与面向个案适用时所谓“问题意识”区别开来。8其二，对于法典来说，体系具有重要的意义，每一个概念、每一条规则都是立法者深思熟虑的排列，彼此发生特定联系。所以，就此体系观而言，在债的本质释义，我们首先必须体会体系安排的寓意，包括关注概念之间的种属关系、相对性或兼容性以及与法律思想和原则之间的内在联系9；其次还应认识到，由于债是债法中最抽象的范畴，其适用范围非常广泛，本身还不足以成为调整某一过程或生活事实的具体手段，所以必须下放到
13、下位概念或具体规范中才有可能触及其本质理解。为达到这一目的，我们必须检视债法分则中的有关法律规定，我们的目光因此也应不断地在法典的各编之间游戈。10 需要说明的是，本文的课题无疑具有一些实践的意义，比如说对于正在进行的中国民法典起草或许可以提供一种有关债的关系本质问题的基础思考，这种思考也有助于提醒起草者应该如何慎重对待债法的基础定位问题。但是，本文的初衷并无意于对于这一重大立法课题提供任何具有针对性的建议，这是因为，一方面，作者认为，任何针对性的立法建议都需要以针对性的立法研究为基础，而作者在本文只打算进行一般性的理论探讨，由“债”的概念抽象化引发的解义问题入手，提出有关其概念本质质疑和探讨
14、的方法思路，进而展开具体论证。作者愿意在将来另有时间时，再对我国当前民事立法涉及的“债”的法政策问题进行专门思考。另一方面，作者也相信，任何关于法政策的有效思考，都应建立在对所涉及对象的基础内容做出较彻底的理论考察之基础上，具体就我国有关“债”的立法而言，这方面的基础研究也应排在优先位置。令人遗憾的是，到目前为止，有关“债”的基础问题的研究在我国几乎阙如，这与目前民法典起草中正在进行的有关“债法体例架构”的热烈讨论似乎不甚相称。11 二、有关债的两种看似对立的界定方式 关于“债”或“债的关系”的概念理解，可以先从关于“债”的定义考察入手。这是因为，由概念法的特点所决定，法典上概念的使用通常都要
15、辅助以严格界定。定义是界定法律概念的重要手段，因此也是理解法律概念的规范含义的捷径。定义的意义在于，对概念预先做出说明，以达成理解上的可确定性，其具体方式是，“作为一种文字上的启示，它主要是标明界限或使一种事物与其他事物区别开来的问题，即通过一个区隔语来给出语言上的解说”12，或者说是“一种概括复杂现象的思维表现方法，是人们认识了的现象的属性或观念的表述”13。概念法要具有可操作性，就必须借助定义方式对其使用的概念进行阐明，否则，如果有关法律概念不能被有效地阐明，那么以此形成的法律规范便无法确定地实践。14 罗马法拥有非常发达的债的制度，是民法法系债法的共同起源。债的概念(obligatio)
16、以及债法是罗马法长期的独特的发展结果，而同时代的其他国家或地区的法律文明都没有能够发展出类似的概念和法律制度来。在法律成熟期，罗马法使用obligatio一词表示“债”，该词因此成为后世有关“债”的总词源。obligatio一词不见于罗马古代法，十二表法只知有nexum(实际上是金钱借贷)，nexum也可以用以移转物的所有权，而且看重形式。15在公元6世纪国法大全文献中，罗马法有两个关于“债”的权威定义，这两个定义大同小异，均由债务人的义务入手，界定债为“其他人必须给我们某物或者做或履行某事”16，换言之，在债权债务关系中，首先发生债务然后才对应生出债权，是债权对应于债务，而非债务对应于债权：（1）法学阶梯的债法部分区分为契约和准契约之债以及侵权之债，前者规定在第3卷第13篇，篇名为“obligatio”，后者规定在第4卷。在第13篇序言，对“债”进行了一般性界定，称“债是法律关系，基于这种关
