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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题互联网发展的主要法治问题张新宝 中国人民大学法学院 教授关键词: 互联网/法律挑战/对策内容提要: 互联网的安全问题、网上言论表达自由、电子商务、人格权保护、著作权保护、侵权责任等问题都是信息时代的法律所面对的新挑战。从我国的法治建设全局出发,对这些法律问题进行深入研究,提出相应的立法和司法对策,是当前的一项紧迫任务。构建互联网上的法治,需要借鉴相关国家(地区)的立法,总结近年来各种特别立法和司法审判实践的经验,探索从特别法调整为主过渡到专门法律调整为主的模式。一、互联网安全方面的法律问题互联网的飞速发展,使得在互联网上
2、的交易日益增多,用户在享受互联网的方便快捷的同时,也降低了交易成本。与采用传统的交易方式一样,用户很注重交易的安全,因为由于电子交易的无纸化,当事人没有类似合同书这样的证明文件来作为证据,电子记录是否准确、电子签名是否真实等等这些问题都是用户在从事电子交易的时候所担心的问题。互联网安全方面的法律问题主要表现在以下方面:(一)系统安全问题系统安全问题主要指系统的实体安全和运行安全。实体安全是指网络设备、设施免遭地震、水灾、有害气体或其他环境事故(如电磁感染)等的破坏以及被盗、被毁等人为破坏。显而易见,网络系统实体安全主要是对网络基础设施和硬件安全的保护。运行安全主要是指防止非法侵入系统或者是病毒
3、对系统运行的冲击,还包括防止非正常中断计算机网络或通讯服务,造成网络或通讯系统不能正常运行。 1(二)信息安全问题信息安全主要包括信息不被修改、泄漏、攻击以及信息的安全、及时、准确传输等问题。信息不被修改主要是用户储存的信息和通过网络途径传输的信息不被修改。这在电子交易中尤为重要,因为当事人的信息是否准确地传输到达相对方决定着交易的成败。信息泄漏主要是指用户的信息不被网络服务商非法泄漏的问题,软件公司生成的网管软件使得网络管理员享有极大的权利,可以方便地对用户的各种使用情况进行详细的监测;此外,木马程序等软件或硬件产品所带的后门程序都可以监控用户在网上的所作所为。 2信息被攻击主要是指感染计算
4、机病毒或是被他人运用其他网络技术进行攻击。信息安全、快速、准确地传输是电子商务发展的生命,没有了安全、快速、准确,互联网的快捷、成本低的优势将荡然无存,电子商务的发展将受到严重阻碍。(三)计算机病毒问题计算机病毒不仅可能对系统运行、信息传输造成破坏性影响,严重的还能对计算机硬件造成损害, 甚至造成局域网的瘫痪。各种新型病毒及其变种不断增加,互联网又为病毒的传输提供了最好的媒介。2003年1月出现的“蠕虫王”病毒,曾在全球造成上亿美元的损失。而“冲击波”病毒则专门针对微软公司的“Windows2000 xp”,导致系统频繁自动关机或是无法启动,截止2003年8月19日,已经造成了四十多万台电脑中
5、毒。计算机病毒对于国家机关、金融系统等的安全也构成极大的威胁,可见,病毒自产生之日起,就是网络运营商解决网络安全问题必须面对的难题。(四)“黑客”(Hacker)问题“黑客”泛指对计算机信息系统进行非授权访问的人员。 3“黑客”们本身对于网络了解很深,其计算机技术也十分高超,一旦准备入侵某个网站,一般该网站难逃厄运。“黑客”们入侵网站的目的不一,有的只是为了显示自己技术高超(这类“黑客”一般会选择类似美国国防部、雅虎等这样的硬骨头来啃),有的则是为了实施犯罪活动。对于“黑客”行为的规制,既需要借助法律手段,也需要借助行业自律和技术手段,还需要提高网络公德。政府的公权力运行越来越依赖于互联网,我
6、国正在广泛开展的“电子政务”或“网上政府”工程,更是大大促进了公权力的网络化行使。此外,证券交易尤其是通过互联网进行的网上交易,较之普通电子商务更是广泛深刻关涉用户的重大经济利益。网络系统安全、信息安全、病毒问题以及黑客问题,已经成为国家法治建设中需要优先考虑的重大问题。二、互联网上的言论表达自由在互联网时代,用户可以使用电子邮件(E-mail)、论坛(forum)、电子布告版(BBS)、聊天室等工具来发表自己的言论。由于互联网的“虚拟性”,人们在网上使用的大多是假名,所注册的个人信息也大多不是真实的。因此,大量网络使用者在网上发表宣传性政治言论、与陌生人进行交流等等。一方面在互联网上发表言论
7、不易受到诸如报纸等媒体的新闻检查和版面制约,为网民言论自由的宪法权利之实现提供了前所未有的便利条件,有利于公民言论自由的更好实现;公民可以在网上为国家的方针政策献计献策,也可以对国家机关和行政人员的行为进行更好的监督。另一方面可能会产生一些新的问题,例如在网上发布反动信息,发布侵害他人人格权的言论等等。应当指出的是,由于网络上信息的无限性、无国界性和网站经营者对网上信息的部分不可控制性,发表信息者的虚拟身份以及由此产生的侥幸心理,在网络上应给予人们较之物理空间而言更为广泛的言论自由,在言论自由与其他权利冲突时,利益衡量的天平可适当偏向对言论自由的保护。我们在享受互联网所带来的种种便利时,不能忽
8、视它的负面效应。宪法第51条规定:公民在行使言论自由的权利时,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的权利和自由。言论表述自由至少受到两方面的限制:(1)国家的限制,即来自公权的限制,通常包括有关国家安全的法律、国家保密法律、新闻检查法律等;(2)民事主体享有的某些民事权利的限制(即来自私权的限制),主要包括名誉权、隐私权和肖像权,言论自由不得损害包括人格权在内的他人的合法民事权利。 4由于网络空间的人机分离性,对于在网上发布危害国家安全和侵害公民人格权益的当事人我们很难追查,所以同时应赋予网络服务商一般审查义务,一旦发现或是经人通知,应立即采取措施删除该信息或者禁止该信息被第三者
9、访问。三、互联网上的犯罪控制(一)计算机犯罪的概念、特点及分类目前类似计算机犯罪的名称有好几个,如电脑犯罪、网络犯罪、信息犯罪等等; 5对于计算机犯罪的内涵之揭示差别更大。计算机犯罪并不是一个独立的罪名,而是指一类犯罪,就如同“经济犯罪”、“性犯罪”、“青少年犯罪”一样。有学者认为,计算机犯罪是指“行为人以计算机为工具或以计算机资产为攻击对象实施的严重危害社会的行为。” 6也有学者认为,计算机犯罪的概念应为:“行为人依计算机的特点而故意或过失地利用计算机为工具实施危害社会的行为,或以暴力毁坏他人正在依计算机特点使用中的计算机及其设备,依法应受刑罚处罚的行为”,同时该学者认为计算机犯罪的客观方面
10、包括“以计算机为犯罪工具的行为”和“以计算机为犯罪对象的行为”。 7笔者同意将计算机犯罪进行分类,但是上述定义中的“以暴力毁坏”这一限制似乎没有必要。计算机犯罪是指行为人借助计算机技术手段、利用计算机本身的特点所实施的侵害国家或他人合法权益,或者是针对计算机信息系统本身所实施的依法应受刑法处罚的行为。行为人利用计算机实施犯罪有以下几个特点:(1)犯罪手段的智能化。与传统的犯罪形式相比较,行为人所使用的更多的是知识和技术,而不是暴力与凶残。 8像计算机“黑客”,他们的技术甚至比专业的计算机工程师还要高。正是由于犯罪手段的智能化,使得对于这种犯罪的追查变得困难。(2)犯罪主体的低龄化。从实施犯罪行
11、为的主体年龄分布来看,以中青年居多,并有低龄化趋势。据统计,在美国计算机犯罪者的年龄区段为18至46岁,平均为25岁;我国的计算机犯罪者,平均年龄也是25岁。 9上文中所述的“冲击波”病毒的编写者,据报载也只有18岁。(3)危害后果的严重性。由于在互联网上信息传播面大,一旦当事人实施了该行为,可能给受害人造成财产损失或无形损失。在互联网上针对大额的交易或金融机构所实施的犯罪,其数额十分巨大,造成的经济损失远远超过一般普通型犯罪。在互联网上传输病毒可能造成很多的局域网瘫痪或是数百万的计算机设备损害。(4)犯罪侦察的困难性。这主要是因为,犯罪主体技术高超、作案手段隐蔽、逃避犯罪的能力很强;电子证据
12、的采集和认定很困难;互联网的无国界性也可能导致跨国犯罪的产生,无法实施有效的侦察,这对于打击犯罪也很不利。目前计算机犯罪主要可以分为以下类型:(1)利用计算机来实施的犯罪,这主要包括:利用互联网危害国家安全和社会稳定的犯罪;利用互联网实施的破坏社会主义市场经济和社会管理秩序的犯罪,例如网上销售伪劣产品、侵害他人商业信誉、做虚假宣传、侵害金融秩序等等;利用计算机实施侵害他人人身权利或财产权利的行为,例如网上盗窃、诈骗、敲诈勒索、侮辱诽谤他人等等。(2)针对计算机实施的犯罪,例如非法侵入他人的计算机系统、破坏计算机信息系统、在互联网上传输计算机病毒等等。(二)计算机犯罪对我国法律的冲击及可能对策计
13、算机犯罪对我国现行刑法提出了新的挑战。我国刑法对于计算机犯罪的规定不够,是否应该增加新的罪名以及增加哪些刑法罪名值得讨论;在互联网环境下,由于犯罪手段发生了很多的变化,是否应该对传统的认定犯罪的方式方法进行相应的调整也需要进一步探讨。此外,刑事司法实践需要面对跨国计算机犯罪的管辖问题,分析传统型犯罪的计算机化现象,认定互联网上的共同犯罪问题,解决证据收集和认定等方面的新问题。我国刑法目前并没有对计算机犯罪做出明确规定,刑法中只规定了3条与计算机有关的犯罪行为,即第285、286条规定的“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”,第287条规定的利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪
14、用公款、窃取国家秘密或其他犯罪。另外,为了与刑法相配套,我国还先后制定了一系列的法规和规章,重要的有:1994年的中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例、1996年的中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定、1997年的计算机信息网络国际联网安全保护管理办法、2000年的计算机病毒防治管理办法以及2002年的计算机软件保护条例等。针对计算机犯罪的新特点和我国目前的法律法规状况,笔者认为:一是要加强防治计算机犯罪的国际合作,因为涉及管辖、犯罪认定等问题需要国家间的协商和合作;二是要完善充实我国刑法、行政法规中处理计算机犯罪的相关规定;三是应该考虑制定专门的立法来控制计算机犯罪,实际上目
15、前世界上关于计算机犯罪的立法已有很多,如美国佛罗里达州于1978年通过了第一个计算机犯罪法,至1987年,美国已有47个州完成了有关立法,1984年,美国通过了非法使用电脑设备、电脑诈骗及滥用法。英国、日本、俄罗斯、法国等国家都制定了专门的计算机立法。 7最后,应该加强刑法理论关于计算机犯罪的研究,为修改旧法、制定新法和改进司法实践提供理论依据。四、电子商务的主要法律问题(一)对合同法的影响在合同法领域,电子合同的出现将对现行合同法的规定产生巨大冲击。所谓电子合同,学者认为是指当事人利用网络采用电子数据交换(ElectronicDataInterchange,即EDI)、电子邮件(E-mail
16、)等方式订立的合同。 10电子合同带来的新的法律问题主要表现在以下几个方面:1.电子合同的形式问题电子合同到底是不是书面形式的合同?由于EDI和E-mail是以电子数据的形式表现出来的,电子数据的易消失性和易变动性使得它和一般的书面形式有较大的不同。如果不把电子合同作为书面形式的话,那么电子合同的证据效力将会大大降低,这将直接影响用户对电子合同的信赖,阻碍电子商务的进一步发展。正是出于这样的考虑,合同法第11条对传统的书面形式做了扩充,规定书面形式包括合同书、信笺和数据电文(包括电报、传真、电子数据和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式,这样的规定无疑对于电子商务的发展起到了积极的促进作用。2.关于电子签名传统的书面
