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1、侵权责任法草案应当重点研究的问题四十三、关于高度危险作业责任关于高度危险作业责任问题，在民法通则中只规定了一个条文，即第123条，统一适用无过失责任原则。侵权责任法草案总结上述规定的问题，提出了改进的意见，分为一般规定和具体规定。在一般规定中，笼统规定“从事高度危险作业造成他人损害的，应当依法承担侵权责任”，以适用于所有的高度危险作业的侵权责任。在此之下，分为三个层次作出不同的规定：第一，最严格的无过失责任原则，是航空器和核设施，只有受害人具有故意的才能够免责。例如规定，在运行中的民用航空器、核设施等造成他人损害的，该民用航空企业、核设施的经营管理单位应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人
2、故意造成的除外。第二，较低的无过失责任原则，是易燃、易爆、剧毒、放射性，受害人故意或者不可抗力免责。明确规定制造、加工、使用、运输、保管易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的除外。第三，过错推定原则。高空高压高速轨道运输工具造成损害的，实行过错推定原则。规定的内容是，从事高空、高压、高速轨道运输造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但能够证明自己没有过错的除外。上述三个层次的内容是清楚的，改变了对高度危险作业不问具体情况一律适用无过失责任原则的情形。只是第三个规则是否合适值得研究。对此，多
3、数人反对，但是也有人赞成。高空、高压、高速轨道运输工具，都存在造成内部损害和外部损害的问题。高空的如缆车造成他人损害，高压如电网致害，高速运输工具如造成路外损害，都是高度危险作业对外的损害。而那些缆车内乘客的损害，电网工人的损害，高速运输工具中的乘客损害，其实都可以用合同责任解决，或者用工伤事故责任解决。高空、高压、高速轨道运输工具致害责任主要的还是解决外部的他人受到损害的责任。多数人认为，对于这种侵权行为在立法上不能倒退，还应当坚持无过失责任原则，不能改变。我的意见是，还应当坚持无过失责任原则，但明确规定损害是由受害人自己的故意或者重大过失的，应当免除责任。这样，也能够形成三个不同的层次，责
4、任构成的区分也比较合理。至于高度危险作业致害责任究竟是内部损害还是外部损害问题，我的意见是：损害内部的人与外部的人是不一样的。损害内部的人，是合同责任问题，损害外部的人，是侵权行为。损害内部的人，原则上是违约损害赔偿责任，由于合同法第122条规定了责任竞合，因此，可以选择侵权责任。例如，空难的责任，有保险赔偿，有航空公司赔偿，而航空公司的赔偿就是违约赔偿，或者说是限额赔偿，是无过失责任原则的限额赔偿。还应当考虑的问题是：第一，在高度危险作业致害责任中，应当使用占有人、使用人和所有人的概念，不再使用所有人、管理人的概念。第二，不应当仅仅规定高度危险作业致害责任，还应当包括危险物的责任，这样才全面
5、。第三，在有些高度危险作业中，行政法规或者规章、特别法规定限额赔偿，对此，受害人选择适用无过失责任原则的，应当适用限额赔偿规则;如果受害人主张过错责任原则赔偿，则须证明加害人的过错，适用侵权行为一般条款，确定加害人承担全部赔偿责任。十四、关于动物致人损害责任民法通则第127条规定动物致害责任，只是笼统地规定适用无过失责任原则，并不区分具体情况。而在此之前，我国侵权法的事件借鉴前苏联侵权法的做法，对饲养的动物适用过错责任原则，对豢养的野生动物适用无过失责任原则。对造成损害的动物不加区分，一律适用无过失责任原则，是不正确的。在美国侵权法上，对于动物的损害，就区别野兽和家畜、家禽的不同情况，分别适用
6、不同的归责原则。根据我国的具体情况，对于动物的损害应当分为四种情况：第一，适用较低的无过失责任原则确定动物致害责任。例如，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任;受害人对其损害的发生有过失的，应当减轻动物饲养人或者管理人的损害赔偿责任。第二，适用较高的无过失责任原则确定动物致害责任。例如，饲养具有攻击性的烈性犬以及野兽等动物造成他人损害，除损害是由受害人故意造成的外，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。在规定条文时，应当特别强调烈性动物，或者有攻击性动物，或者野兽等，更为准确。同时还应当规定，饲养上述动物的，应当进行警示说明。第三，适用过错推定责任原则确定动物致害责任
7、。规定动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担损害赔偿责任，但能够证明自己尽到管理职责的除外。对于动物园的责任，有两种意见，一种认为这样是可以的，另一种认为应当规定为较低的无过失责任原则，更为合适。我支持前一种意见。第四，适用过错责任原则确定动物致害责任的补偿责任。自然保护区内的野生动物造成他人损害的，有关单位没有尽到惯例职责的，应当承担损害赔偿责任。有人建议，对饲养动物进行娱乐活动造成损害的，应当承担无过失责任，适用较高的无过失责任原则，只有受害人具有故意的，才可以免除责任。十五、关于抛掷物的责任对于抛掷物造成损害的责任，历来在理论上和实践上争论不休。侵权责任法草案对此作了肯定性的规定：“
8、从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明不是具体侵权人外，由可能侵权的建筑物使用人共同承担侵权责任。”对于这个条文，与会专家进行了激烈的争论。有的专家坚决反对这样规定，理由是对承担责任的人不公平，且任何人都有可能成为责任人。最高人民法院的法官则转变实务上原来的否定立场，转而支持这样的规定，因为这种损害应当是物的责任，而不是人的损害，这样就可以明确对物的损害承担补偿责任。有的专家提出了折中的方案，即这个规则不规定为过错责任的赔偿，而适用公平责任，同时规定不是赔偿责任而是补偿责任，这样规定有损害预防的作用，因此是应当规定的，不规定反而群众接受不了。
9、据说，某法院判决的这类案件，那些被判决承担赔偿责任的被告都说，如果判决我们赔偿，我们都不同意，但是要说我们出于公平考虑，给予受害人适当补偿的话，我们可以接受。也有专家认为，这样的规定是一个极大的进步，应当肯定。经过讨论，取得了比较一致的意见，即可以从以下方面考虑制定这个规则：第一，确定抛掷物致害责任，是基于公平考虑，而不是基于过错责任原则确定。第二，承担的责任是适当的补偿责任，而不是侵权责任。第三，这样规范的作用，是为了更好地预防损害，制止人们高空抛物。第四，这种侵权行为的性质是物件致害责任，不是人的责任。对于这个问题的讨论，是一大收获，使专家和法官达成了一致的意见，统一了司法实务中的操作方法
10、，是有重要意义的。十六、关于监护人的责任关于监护人的责任问题，侵权责任法草案基本上仍然沿用民法通则第133条规定，没有大的改动。条文的内容是：“无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人进了监护责任的，可以减轻其侵权责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”对此，专家和法官分成了两种立场，一种是肯定立场，一种是反对立场。肯定派主要是年龄较大的学者以及全体参加讨论的法官，都一致赞成这样的做法，认为民法通则第133条规定经过二十几年的司法实践检验，是好用的，是应当肯定的，尽管其没有太多的理
11、论可说。反对派主要是年轻学者，强烈反对这样规定，都说这个规则没有深刻的理论基础，是不对的。而在主要国家的侵权法中，都不这样规定。而是用未成年人过失理论、识别能力理论以及责任能力理论作为这个责任的理论根据。事实上，这个条文中的行为人包括无民事行为能力人和限制民事行为能力人，他们并不是完全没有过错，但不去强调这个过错。如果行为人完全没有过错，则不存在监护人的责任问题。例如，在未成年人具有紧急避险、正当防卫等因素而造成他人损害的，其监护人就不承担责任。因此，行为人和监护人的责任是有区别的，并不是完全一样的。如果行为人完全没有过失，则监护人就没有责任，只不过在这种侵权责任中，并不强调无民事行为能力人或
12、者限制民事行为能力人的过错而已。我们认为，对于我国民法通则中规定的好的规则，应当坚持并且继承下来，这也涉及到对民法通则以及我国国情的尊重态度问题。十七、关于用人者的责任侵权责任法草案的一个重要改进，就是废弃了最高人民法院一直坚持的法人侵权、雇主责任严格分开，并且适用不同规则的做法。这个做法实际上并不是法院所主张的，而是在几十年的民法学理论中就一直沿用，从前苏联的立法中借鉴的一个不正确的做法。由于民法通则对此没有明确规定，司法解释才做出这样的规定。出现这样的规定，根本原因在于，在计划经济体制下，理论过于强调全民所有制企业、事业单位的全民属性，认为这些法人或者其他组织的性质是全民所有，因此，员工就
13、是企业的主人，就不是被雇佣人，因此，规则也必须体现出这样的区别。事实上，无论是法人，还是私人雇工，其实都是用人单位使用他人的劳动力，都是用人单位和被使用人之间确立的劳动关系，因此应当适用共同的规则。因此，侵权责任法草案倾向于规定：“用人单位对其工作人员在工作过程中造成他人损害的，应当承担侵权责任。”对此，与会专家和法官予以充分肯定，认为这个规定是正确的，是一个大胆的、敢于打破“左”的思想束缚的做法。其实，这个规则同样适用于国家机关公务员执行职务的侵权责任，都是一样的规则。专家提出的建议是：第一，在条文中应当直接使用“用人单位”和“被使用人”，概念会更加明确，效果可能会更好。第二，应当明确规定，
14、被使用人须在执行职务中造成损害，才构成用人者承担替代责任的要件，否则，行为人应当自己负担侵权责任。第三，用人单位承担的是替代责任，因此应当规定追偿权，即被使用人在造成他人损害时有过错的，用人单位有权向其追偿，以督促被使用人勤勉敬业，恪尽职守。十八、网站经营者的侵权责任关于网站经营者的侵权责任，最近这些年来越来越被广泛注意，特别是利用“人肉搜索”在网站上广泛使用，造成更多的受害人的权利受到损害。因此，专家学者一致赞成在侵权责任法中对网站经营者的侵权责任作出规定。立法机关赞同这样的意见。草案拟定的内容是：“网站经营者明知网络用户通过该网站实施侵权行为，未采取必要措施的，网站经营者与网络用户承担连带
15、责任。”“受害人认为网络用户通过网站实施侵权行为侵害其合法权益的，有权向网站经营者发出要求删除的通知书，网站经营者收到通知书后，应采取必要措施;没有采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”讨论中，与会专家都赞同这个意见，认为这个规定应当分为两个层次：第一，网站经营者已经明知网络用户通过网站实施侵权行为，网站经营者没有采取必要的措施，造成损害后果的，网站经营者应当承担侵权责任。第二，网站经营者不知道网络经营者利用网络实施侵权行为的，则受害人有权请求网站经营者删除有侵权内容的发帖，拒不履行删除义务的，网站经营者应当承担侵权责任，责任范围是扩大部分的侵权责任。对此，有的专家认为应
16、当规定网站经营者“明知”侵权才可以适用第一种责任，不够妥当，而应当规定“已经知道”，其实就是发生侵权行为之后，网站经营者才知道，如果是“明知”而放任，则是共同侵权问题了。例如，确定网络媒体的侵权责任，应当根据网络的特点，实事求是地予以认定。在“人肉搜索”中，多数是网民的行为，行为方式是在网上发帖子;而网站提供这样的服务，就应当对他人的人格尊严负责任，负有事后跟踪审查的义务，防止出现侵害他人人格权的后果。如果网民进行的“人肉搜索”中出现了侵权内容，网站有义务及时予以删除，以保护公民的人格权不受侵害。如果网站明知人肉搜索已经侵害了他人的人格权，或者权利人已经向网站发出警告要求删帖，但网站仍然没有删帖，没有进行处理，放任侵权结果的发生或者扩大，就构成侵权责任。对于那些在网友进行的人
