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1、劳动合同的合意解除与合同解除的程序监督一、专题界定：劳动合同的合意解除：劳动法第二十四条规定“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除” ；劳动者和用人单位双方不仅仅就解除劳动合同本身达成一致，还应当对一方或者双方提出的解除劳动合同的条件协商一致，比如说，用人单位对劳动者提出的保守商业秘密和补偿一定的培训费用，劳动者对用人单位提出的解除劳动合同经济补偿金条件，只有双方对这些附加条件也达成一致的前提下，才是劳动合同的合意解除。当然，如果双方对解除劳动合同均未提出任何条件，也就不存在就条件达成一致的问题。合同解除的程序与监督取证是关于劳动合同解除的又一个重要专题，但是它常常被人们忽视。我们这里提
2、出这个问题，主要目的是为了给 HR 们提供一个参考背景，介绍工会和法律是如何规范劳动合同解除过程的，以期用人单位与劳动者解除劳动合同的时候能够按照法律程序履行手续而不至于招来不必要的麻烦。本专题我们将围绕劳动合同的合意解除以及解除劳动合同的程序、监督问题进行分析。我们将提供与此有关的法律法规，实践中常常遇到的难点重点以及我们收集到的一些案例。我们的在线问答将为您提供及时的帮助。二、名词解释：劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前中断劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据中华人民共和国劳动法的规定，劳动合同既可
3、以由单方依法解除，也可以双方协商解除。合意解除是指劳动合同当事人双方就解除劳动合同的条件达成一致意见，同意解除劳动合同。 劳动法第二十四条规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。这就是我们的所称的合意解除，也称协商解除。按照我国现行法律规定，由用人单位提出，双方合意解除劳动合同的，用人单位必须支付劳动者经济补偿金。这种解除方式与用人单位单方解除劳动合同情形所产生的法律后果基本相同。二者的区别在于，用人单位单方解除劳动合同的，需提前 30 日通知劳动者，或支付代通知金作补偿，而由用人单位提出解除劳动合同的合意解除方式则无提前通知一说。合同解除的程序是指国家和地方法律法规中规定的，用人单
4、位和劳动者解除劳动合同不许遵循的步骤和程序。合同解除的监督：用人单位单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 三、案例分析案例一：区分劳动合同的合意解除与单方解除【案例】1993 年 2 月，张某与北京某研究所签订劳动合同，合同期限为 10 年。在合同履行期间，2002 年 3 月 26 日，张某向北京某研究所递交书面的解除劳动合同协议书，同意与北京某研究所解除劳动合同，领取补助费 10500 元，由北京某研究所出具解除劳动合同关系证明信，以便张某领取失业保险金。同年
5、4 月 1 日，双方签订了解除劳动合同协议书，双方劳动关系解除。2002 年 5 月，张某因经济补偿金问题至劳动争议仲裁委员会申诉。仲裁委员会驳回了张某的申诉请求。裁决后，张某不服，诉至法院请求判令其与北京某研究所签订的解除劳动合同协议书无效；北京某研究所单方解除劳动合同，应支付其经补偿金 15000 元，额外经济补偿金 7500 元；北京某研究所辨称，双方签订劳动合同及解除劳动合同协议书一事属实。双方签订的解除劳动合同协议书是双方自愿的表示，该协议合法有效。故不同意其诉讼请求。 判决：本案一审判决驳回张某的诉讼请求；张某上诉后，二审法院维持原判。 【评析】本案争议的焦点是该解除劳动合同行为系
6、合意解除劳动合同还是单方解除劳动合同的问题，现从以下几个方面分析：依照我国劳动法以及相关法规的规定，双方当事人经协商一致，在不违背国家利益和社会公共利益的前提下，提前终止劳动合同的法律效力。我国劳动法第 24 条规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。从该条立法来看，并未规定协议解除劳动合同应具备何种条件，只要双方当事人依法达成协议，便可提前终止劳动合同的效力，解除双方的劳动关系。从实践来看，协议解除具有以下特点：（l）双方当事人具有平等的解除合同请求权。劳动者或用人单位都可主动向对方提出终止劳动合同关系的请求。 （2）必须经双方平等自愿协商一致而达成协议，才可解除合同，任何一方不能
7、强加自己的意志于对方当事人。 （3）协议解除不受约定终止合同条件的约束。 （4）由用人单位提出解除劳动合同的，必须依法向劳动者支付经济补偿金。由劳动者提出解除劳动合同如给用人单位造成经济损失应承担赔偿责任。此种情况下，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满 1 年发给相当 1 个月工资的经济补偿金，最多不超过 12 个月，工作时间不满 1 年的按三年的标准发给。属于劳动合同解除后，用人单位未按规定给予劳动者经济补偿的，除发给经济补偿外，还须按经济补偿金数额的 50%以支付额外经济补偿金。上述经济补偿金的发放，应由用人单位一次性发给劳动者。2002 年 4 月 1 日，双方签订了解除劳动合同
8、协议书，张某领取补助费 10500 元，并由北京某研究所出具解除劳动合同关系证明信，以便张某领取失业保险金。双方劳动关系解除符合协议解除合同的特征。案例二：违反法律规定的劳动合同的合意解除。【案例】老沈 1965 年 9 月参加工作，1992 年 6 月经双方单位协商进入 A 单位。1996年单位与老沈签订有期限的劳动合同。2004 年 3 月 1 日双方签订了无固定期限的劳动合同。合同中约定“任何一方提前 7 天通知对方，劳动合同即可终止” 。2005 年 2 月 21 日，单位书面通知老沈“根据双方签订的劳动合同约定，现提前 7 天通知你，将于 2 月 28 日终止双方劳动关系。请于 2
9、月 26 日到公司办理相关手续并领取 3个月的经济补偿金。 ”接到通知后，老沈即于 2 月 25 日到公司办理了离职的相关手续，但对经济补偿金提出了异议。老沈认为公司应该以自己在单位的工作年限，按一年一个月的标准，支付经济补偿金。尽管是 1992 年协商进入现在公司的，但是 1965 年参加工作的，因此，公司应支付自己从1965 年以来至今的 40 年工龄的经济补偿金。对此，公司认为双方在劳动合同中已经约定了，提前 7 天通知就可以终止劳动关系，因此按照 3 个月的标准支付补偿金。由于协商不成，老沈拒绝领取 3 个月的经济补偿金，即离开了公司。为了解决与老沈的纠纷，公司咨询了有关法律专家。专家
10、的答复却让公司傻了眼， “劳动合同中的约定因违反劳动法有关规定，属于无效条款。凡无效条款，自始无效，双方应恢复劳动关系。 ”于是，公司又于 2005 年 3 月 1 日书面通知老沈：“因原劳动合同的约定违反法律规定，原 2 月 21 日的通知作废，请于 3 月 2 日继续回原岗位上班” 。可老沈并没有理睬公司的通知，公司随后又分别于 3 月 7 日、3 月 15 日书面通知老沈回原岗位上班。最后，公司发出了“最后通牒”：“如 3 月 21 日不到原岗位上班，将按违纪辞退处理” 。2005 年 3 月 28 日，单位依据公司的规章制度，对老沈做出违纪解除劳动合同的处理，并对老沈开具了退工证明。得
11、知公司对自己做出的违纪处罚，老沈觉得莫名其妙，遂于2005 年 4 月 16 日提出仲裁申请。老沈认为：双方签订了无固定期限劳动合同，单位提出解除合同，按照法律规定应该支付自己 40 个月的经济补偿金。无论当时的约定是否有效，离职手续办理后公司又对自己作违纪处罚完全没有理由。单位认为：双方合同中约定的条款无效，依据无效条款作出的法律行为应属无效。单位及时纠正错误，撤回了终止劳动关系的通知，但老沈拒不上班，已属严重违纪。公司的决定符合法律的规定。 仲裁委裁决，双方约定“任何一方提前 7 天通知对方，劳动合同即可终止”为法律所不允许，单位据此作为合同终止的条件，于法无据。但双方已办理了离职手续，视
12、为解除劳动合同的真实意思表示，单位应给予 12 个月工资的经济补偿金。同时单位的违纪处理无效。【评析】协议解除，补偿金上有封顶。单位做出解除劳动合同的意思表示后，老沈未提出任何异议，是同意合同解除的，办理了离职手续，在无任何外力胁迫的情况下，办理离职是老沈的真实意思表示。 单方法律行为一旦做出，无论对方是否同意，都会达到预期的法律后果；如果单位解除劳动合同是单方法律行为，无论老沈是否同意，劳动合同都可以解除。这些必须是双方法律行为，才能导致合同解除的法律后果。依据劳动法第 24 条规定，这个合同是双方达成合意后解除的，经济补偿金最多12 个月。如果对单位做出的解除劳动合同的决定不同意，老沈可以
13、申诉到仲裁委，由仲裁委认定合同条款的无效。但员工办理离职手续，是同意解除劳动合同的真实意思表示，所以应认定是双方合意解除劳动合同。双方法律行为需要合意，单位可以在解除时和老沈签订协议书，清楚表明双方是协议解除。案例三：协议解除劳动合同经济补偿问题案例【案例】2004 年初，王先生应聘进入某外贸公司做财务工作，双方签订了劳动合同。没多久外贸公司并入某电子技术公司，从公司角度来讲是一件大事，而员工感到的变化是除变更劳动合同以外，总经理还是原来的总经理，工作还是原来的工作，工资也是原来的工资。 虽然对于每个月近 8000 元的工资王先生颇感满意，但在工作中经常与总经理发生争执。6 月初，在又一次不愉
14、快争执后，现电子技术公司总经理也就是原外贸公司总经理提出要王先生辞职，并表示公司可以在经济上给予一定的补偿。6 月中旬，王先生与公司总经理签订提前终止劳动合同补偿协议 ，协议中约定：王先生同意按总经理要求主动辞职，并做好工作移交；公司则除支付 6 月份工资外，另支付王先生 5 个月工资作为补偿，于 6 月底工作移交结束后支付。 签好协议，王先生当天递交了辞职报告，总经理也签字同意。到 6 月底，王先生将工作移交报告交给总经理，当去领工资时只拿到 6 月份工资和退工单。另 5 个月工资说要等一周后拿。过了一周，王先生去拿补偿工资时，却被告知当初和总经理签订的协议无效，因当时这位总经理还不是电子技
15、术公司的法人代表。 王先生不服告到区仲裁委员会，要求公司支付补偿费用。 区仲裁委查实，现电子技术公司和外贸公司原是两个独立法人资格的企业，外贸公司并入电子技术公司。营业执照上法人代表于 2004 年 7 月 8 日变更为现总经理，但在 2004年 5 月，电子技术公司董事会就公司原章程进行修改，确认电子技术公司的法人代表就是原外贸公司的总经理。所以在 6 月份，这位总经理的身份已是现任公司的法定代理人，双方签订协议有效。仲裁委做出裁决，公司应支付给王先生 5 个月的补偿费用。 【评析】本案的焦点是董事会决议是否有效？法定代表人身份的确定是以董事会决议日期为准还是工商注册登记日期为准？ 其实，用
16、人单位在时间确认上打了一个擦边球。公司董事会在 5 月份就已经做出决议并修改了公司章程，确认原外贸公司总经理为现电子公司的法定代表人，7 月工商局登记注册。从公司总经理行使职权的效力上讲已经在 5 月份生效。工商注册时间确认法定代表人身份只是履行法定手续。所以，公司总经理与王先生约定解除劳动合同的行为应视为是有效的公司行为。故仲裁委员会作出上述裁定。四、操作实务：1.合意解除合同的经济补偿：经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除合同的或者劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于 1 个月工资的经济补偿金，最多不超过 12 个月。2.单方解除劳动合同的一般程序：除经济性裁员和企业改制裁员外，单方解除劳动合同的程序一般如下：（1）预告通知和即时通知。对于即时通知，应当提前 30 日以书面形式通知对方当事人。30 日的预告期，一方面可以使对方有较充裕的时间来考虑单方解除劳动合同是否符合法律、行政法规的规定，
