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1、区际法律服务市场准入与合作机制初探 作者： 日期：区际法律服务市场准入与合作机制初探作者:詹礼愿未分类2005-9-30内地经过多年“浴血谈判”，终于成为WTO 的正式成员国。余兴未尽，立即面对WTO带来的机会和挑战，法律服务市场准入就是其中一个问题。我国政府在加入WTO的法律文件中正式承诺逐步开放中国的法律服务市场。这意味着内地法律服务业将被迫走向国际市场。然而，只有20余年历史的内地法律服务业要想与西方数百年甚至上千年历史的法律服务业同台竞技，未免力不从心。而已经回归的香港和澳门两个特别行政区虽然具备足够的实力，却由于特别行政区法律服务市场容量有限，其能力难以充分发挥。笔者认为，内地法律服
2、务市场的准入首先应从内地与港澳区际之间先行开放，同时探索建立区际法律服务合作机制，充分发挥区际法律服务的市场和人才两种优势，共同应对WTO带来的挑战。 一、 建立区际法律服务市场准入与合作机制的必要性和可行性 （一） 建立区际法律服务市场准入与合作机制的必要性 建立区际法律服务市场准入与合作机制的必要性源于内地法律服务市场应对国际法律服务业竞争的紧迫感。这种紧迫感今天几乎已经无需论证。因为中国加入WTO以来，内地法律服务市场的弊端已经暴露无遗。尽管内地法律服务市场容量大，并且具有更大的拓展潜力，但是，法律服务人员外语语言能力比较差、缺乏处理国际事务的经验、对国际市场新出现的服务项目缺乏必要的应
3、对专业知识、从业人员专业面比较窄、缺乏必要的专业分工、法律服务机构规模小、资本少、国际市场风险承责能力比较小、国内新的法律服务项目拓展能力小等缺陷。“冰冻三尺，非一日之寒”，解决这些问题，需要时间。即便立即培养外向型法律人才，等到投入使用至少尚需十年时间。而业余的继续教育，无法解决整体素质问题。面临这些困境，除了借助外援，几乎别无他途。 港澳分别代表普通法系和大陆法系两个典型的法制体系。香港的法律服务体系已经国际化；其从业人员素质高，具有处理国际法律服务项目的经验；其法律服务市场的管理机制也早已与国际接轨，面对WTO的挑战并无多大压力。澳门的律师业体系建立于20世纪60年代，其本地化进程在回归
4、前有所加速，其完善程度虽不如香港。但毕竟是以典型的大陆法系国家葡萄牙的法律体制为蓝本建立的，与澳门法律服务业开展合作可以让内地法律服务人员了解大陆法系法律服务业的特点，从而为在国际市场上与大陆法系国家交往积累经验。可以说，内地和港澳的法律服务业存在一种强烈互补的势态。在内地法律服务市场对WTO成员国全部开放前，先行对港澳开放，并建立区际法律服务合作机制，不仅可以让港澳成为内地法律服务市场彻底国际化的窗口，而且可以让港澳法律服务业作为内地法律服务市场国际化的向导。 (二) 建立区际法律服务市场准入与合作机制的可行性 港澳回归多年，一国两制的理想早已实现，内地与港澳已经变成一个主权国家之下的三个内
5、部法域。回归消除了三法域之间市场准入和合作的司法主权障碍。尽管三地区之间经济和政治体制不同，但三地区的人民都认识到，同属一个国家，在国际政治和经济舞台上，相互荣辱与共，相互政治和经济的根本利益是一致的。这一共识也消除了区际市场准入和合作的政治障碍。从内地与香港所签订的关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民事司法文书的安排、关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排备忘录就可以反映出来。 自从中国内地改革开放以来，内地与港澳之间，特别是内地与香港特别行政区之间，早已实际存在着不同程度、不同形式的合作，例如内地的许多律师事务所与香港的律师事务所就实际存在着以双边契约为基础、以个案委托为对象
6、的合作关系。我们现在所要做的就是将这种民间自愿的低层次合作关系升格到法律许可的多层次合作机制。而且，内地和港澳均受WTO规则的约束，互相开放法律服务市场，建立区际法律服务合作机制应无原则障碍。笔者认为，作为同一主权之下的平等法域，内地与港澳相互之间的市场准入应该比对外国的准入步骤更快，开放的程度更广、更深。 二、区际法律服务市场准入与合作的法律障碍 区际市场准入和合作应该以市场经济原则为导向，以WTO原则为参照标准的开放型、互利互惠的法律服务体系。但是，建立这种机制必须解决如下法律障碍： （一）区际相互委托机制下的司法效力问题 律师执业时，有时需要进行域外服务。律师们可以选择两种途径：其一是直
7、接去有关法域，履行委托职责。但这种方法既不经济，又遭遇司法障碍，因此目前很少律师这样选择，但建立区际准入与合作机制后可以考虑。其二是委托对应法域的法律服务机构代为进行。这类法律事务涉及面很广，例如域外主体资格的查询、信用查证、资产调查、政策法规的分析、律师函和其他法律文件的送达、询问笔录等等。第二类行为在法律服务实践中早有先例。一般是以区际律师事务所之间的协助契约为基础，但是实际业务量并不太大。因为受托律师工作成果的法律效力无法保障。例如，内地律师委托香港律师对香港的证人进行询问的笔录在内地法庭上的证据效力就有争议。不消除这些司法障碍，区际律师具体业务的相互委托的模式发展前景并不大。鉴于这些尚
8、未解决的司法障碍，目前区际相互委托模式更多表现为域外业务的成套委托。如香港律师将自己当事人在内地的法律事务委托内地律师整套处理，自己并不参与。因而，香港律师仅仅起中介作用，并不是完全意义上的合作关系。 （二） 区际律师域外服务问题 当律师为处理受托法律事务，需要跨区服务时，目前会遭遇不少司法程序障碍。除商业谈判等非诉讼事务外，受托律师一般只得以个人的身份进行（内地叫公民代理）。但是，失去律师的法定身份，律师的作用就会大打折扣，难以圆满完成当事人的委托事务，甚至根本无法完成。例如内地律师需要对一个澳门证人在澳门进行调查取证，该澳门证人可能因为非本地律师而拒绝配合。即便配合，这份以“非律师”身份取
9、得的证词在内地的法庭上能否有效认定也值得推敲。又如在处理涉港澳法律事务时，如果内地律师需要到港澳政府有关部门调取相应的档案，有关政府部门对非本地律师也可能不予配合。至少据笔者所知，目前内地的政府部门一般会拒绝港澳律师以律师身份在内地调查取证。更敏感的是当一名香港律师为其在香港的当事人的诉讼事务或仲裁事务而到内地参与诉讼或仲裁程序时，他能否以律师的身份出现？他能否享有一个律师应该享有的权利呢？现在的答案肯定是不行。但实施区际准入和合作机制后，应当加以理性解决。只有扫除了这些障碍，才能拓宽区际法律服务的合作渠道，从而为各法域的律师均提供了更多的业务量和就业机会。 （三） 法律服务人员域外执业问题
10、目前很多国家的法律服务市场的准入往往以提供外国法律服务为限。我国目前的入世承诺也是这样的，并且也已经延伸适用于港澳两个法域。这种限制性的市场准入模式，反映了缔约方履行国际义务和保护本国法律服务市场的矛盾心理。有些西方国家也是采取这种制度，如德国。但是这决不是WTO的终极目标，WTO的目标是全面开放。但实现这种理想目标只有法律服务市场、律师制度高度发达的国家才能做到，例如英国。我们国家律师业起步比较晚，法律服务市场还比较脆弱，无法实现彻底开放。但是，既然内地与港澳同属一个主权之下，能否区别对待呢？笔者认为，不管港澳法律服务业竞争力多么强大，对于内地十三亿人口的市场来说，不过是沧海一粟，不构成太大
11、的冲击力。何况港澳律师的进入还可以弥补内地法律服务市场的人力不足问题（目前内地只有11万律师，每一万人还不到一个律师）。而且，这种建立在互惠基础上的相互准入，也可以让内地的外向型律师（大约4000多人）到港澳分一杯羹，这是一个值得深思熟虑的问题，也是内地律师彻底走向国际市场的一个重要步骤。面对无法回避的难题，最好的对策就是去解决它。对待中国法律服务市场的准入这一鸡肋式的难题，也应该这样处理。实际上，内地的法制建设自改革开放以来，特别是参与入世谈判以来虽然有巨大进步，然而，不可否认的是，在内地法制建设的进程中，许多原则性的障碍依然存在。例如律师的法律地位问题、律师在刑事案件中与公诉人真正的诉讼平
12、权问题、司法对行政的依赖等问题，均尚待解决。原因很多，法制理念模糊是重要的原因。让域外的律师来内地从事内地法律的法律服务，可以将大陆法系和普通法系先进的法制理念引入到内地司法实践，用大陆法系和普通法系的法制理念感染内地，这在某种程度上会促进内地的法制建设和发展。 （四） 区际法律服务实体投资参股问题 市场准入包含着内在准入和外在准入两方面。外在准入就是前述（二）、（三）问题，即法律服务人员域外服务和执业的方式。而内在准入则指允许本法域以外的法律服务人员、机构或者投资商对本法域法律服务机构投资参股的方式。内在准入是法律服务市场全面开放的重要标志。内地虽然已经加入了WTO，但目前显然不具备对WTO
13、全体成员全面开放的条件。笔者认为，内地对港澳先行开放，采取分阶段、由点到面逐步开放法律服务的资本市场。引进港澳加盟律师（合伙制）和港澳资本（资本制），既可以增强本地区法律服务机构的资本力量，提高其硬件，同时可以弥补培养外向型法律服务人才过程中人才断层的缺陷。笔者建议，先就合伙加盟模式试点，允许港澳律师加盟内地法律服务机构作为合伙人；待条件成熟时，再考虑区际资本参股的形式。因为资本参股本身就是一个值得认真探讨的问题，无论是区内资本还是区际资本。 （五）避免双重征税问题 内地税制过分复杂，与法律服务相关的有营业税（包括教育附加税、城市维护建设税）、企业所得税、个人所得税等，除国家税收之外还有专项费
14、用，例如律师注册费、防洪费等等。内地目前在审定律师收费标准上适用事业单位标准（非市场标准），而在税收方面适用普通企业标准（市场标准）。这种税制严重阻碍了内地律师业的发展。经过律师界多年抗争，目前在大城市试行“双定”税制，就是按照发票票面金额征收固定金额税收（包括营业税、企业所得税、合伙人的个人所得税、防洪费），双定方式强调的是表面收入，并未考虑合作分成的税收减免，而且主要是针对年营业额人民币500万元以下的服务机构，年营业额在人民币500万元以上的不适用。按照内地税制，如果港澳法律服务机构与内地年营业额人民币500万元以下的法律服务机构合作，则业务分成无法抵扣；如果与年营业额500万元人民币以
15、上的服务机构合作，则按照内地企业的低人工核算成本则会产生巨额的企业所得税（33%）和个人所得税（45%），如果不能就避免区际双重征税作出安排，经过层层税收的所得，基本上无利可图或者本大利薄而失去合作基础。 （六）外贸权和外汇管制问题 人民币尚非国际流通货币，内地法律服务机构也没有外贸权，因此无法开设外币帐户。建立区际法律服务准入与合作机制时，将会遭到外贸权和结汇权的障碍。这一问题已经实际发生。目前内地法律服务机构在提供涉外法律服务时收取外汇在银行被自动兑换成人民币，而一旦出现返还结算或者收入分成就无法履行，因为开户银行只负责外币收入自动兑换成人民币，不负责对外支出结汇。而且目前政府解决外贸权的重点尚在工商领域，对服务贸易的外贸权并未重视，但是，服务贸易恰恰是当今国际市场创汇的一个新的增长点。笔者认为，内地在制订对港澳两地的外贸和外汇政策时，对工业贸易和服务贸易应该平等对待，不应厚此薄彼。 三、区际法律服务市场准入与合作的法律形式 笔者认为，区际法律服务市场准入与合作有如下法律形式： （一）松散型的契约模式 松散型的合作模式主要表现在目前既存的区际法律服务机构之间的根据合作契约、互相委托具体业务的法律形式。这种模式因为不涉及参与区际法律实体，所以，实施起来比较简单，而且双方权利义务既然以合同为基础，适用区际私法即可调整有关各方的
