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1、刑事诉讼0809证人保护机制之完善0806 作者： 日期：刑事诉讼证人保护机制之完善 一、刑事诉讼中证人保护的现状和问题目前，刑事诉讼中一个较为棘手的问题是因害怕打击报复，证人普遍不出庭，并且证人拒绝作证的情况正呈上升趋势。尽管相关立法对证人保护作出了一定的规范，但由于立法过于笼统，证人保护缺乏有效依据。我国的证人保护的缺陷，主要表现为以下几个方面。第一，缺乏系统化保护的法律规定。证人保护的法律规定较为原则化，可操作性差，在实务中难以为证人提供较为具体、全面的保护，以至于证人因害怕报复而拒绝出庭作证。在刑事诉讼的各个阶段，公安、司法机关都不同程度地遭遇到这个难题。由于立法的过于原则化，使得证人
2、保护基本上无法可依。根据我们的走访和了解，一些办案机关对于证人的保护往往只能是“特事特办”、“急事急办”，在存在需要保护证人的时候由承办人提出申请，经过领导审批后才会对特殊案件的证人采取某些保护措施。显然，这种做法属于典型的行政化的审批程序，而未建立常规的司法诉讼程序，它是一种“个别化”的运作，而非“普遍化”的保护，其局限性也是非常明显的。第二，缺乏明确的证人保护阶段。目前的证人保护一般局限于审判阶段的庭审环节，至于审判结束后则没有规范。这种非常有限的保护还不足以打消证人的忧虑，因为在作证前后证人均会因参与诉讼而遭受威胁甚至打击报复。应该说，这也是我国证人保护中的一大缺陷，即证人保护没有明确的
3、阶段和期限，证人即便在庭审阶段获得保护却仍然缺乏对未来安全的预期。可以确定的是，证人对自身安全的忧虑决不仅限于庭审阶段，如果没有较为全面的保护显然很难打消其各种疑虑。第三，缺乏有效的证人保护措施。在司法实践中，一个突出的问题是证人在作证前不仅担心自身的安危，也担心自己近亲属的人身安全。同时，在不同的诉讼阶段采取何种方法保护证人也欠缺规范，比如，没有关于证人身份的保密制度，没有证人作证的便利措施的规范，没有特殊证人行使拒证权的规范，没有协调司法机关之间保护证人的规范等等。就目前来看，有些地区只是停留在探索和积累经验的阶段。比如，有些地方法院尝试在审判庭里设置隐蔽作证室，并在证人作证时对其声音进行
4、技术处理。不过应当看到的是，这种做法成本较大，具体操作时需要娴熟的配合，目前还无法在各地推行。第四，缺乏对证人作证的预防性保护。在司法实践中，保护证人时重事后惩罚，缺预防性保护，这对于保护证人也是非常不利的。我国刑事诉讼法第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”我国刑法第308条也规定：“对证人进行打击报复的，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的处3年以上7年以下有期徒刑。”但从整体上来看，这些法律规定本身具有高度的原则性和概括性，加上
5、保护程序和措施的缺乏，使得实践中对证人及其近亲属的保护出现了随意化、无序化的现象。并且就现在所能收集到的证人保护的案例 1来看，目前的证人保护又大多是在证人受到侵害后司法机关才有所行动。这种缺乏系统化、合理预期性的保护机制只会令证人在作证前忧虑重重，在作证后担惊受怕。这是一种典型的证人保护程序的异化。第五，缺乏对证人作证必要的经济补偿。长期以来，我国都没有对证人因出庭作证而遭受的经济损失进行补偿的规定，造成证人因作证遭受的经济损失得不到应有的补偿，如交通费、住宿费、误工费等往往由证人自行负担。我们知道，证人出庭作证不仅要承担可能遭受打击报复的安全隐患和心理压力，而且还要承担因出庭作证而产生的经
6、济损失，特别是在市场经济迅速发展的今天，因为作证而请假所导致的误工费、交通费等经济损失无法得到有效补偿，由此造成证人在法律上的权利和义务严重失衡，这极大地挫伤了证人作证的积极性。为了解决这一问题，实践中有的法院的承办法官选择自掏腰包支付证人的交通费，至于住宿费和误工费则是无能为力，这显然不是我们所希望看到的局面。二、刑事诉讼规则对证人保护的不利影响我们认为，导致司法实践中证人保护不利的原因主要包括以下几个方面。(一)立法过于原则对于证人保护的不利影响在我国，由于立法过于原则等原因，导致证人保护机制呈现出粗线条化和可操作性差等特征，具体表现如下。第一，我国没有统一的证人保护机关或机构。尽管法律上
7、规定公、检、法都有责任保护证人，但是，一旦出现证人被打击报复的情况时，司法实践中经常出现公、检、法三机关相互推诿的现象。这既不利于及时、有效地保护证人，造成打击报复证人的行为屡屡得逞，也容易让证人产生恐惧作证的心理，从而导致拒绝作证的情况不断增多。第二，证人保护的范围在立法上的不协调造成证人保护的不利。我国刑事诉讼法规定，对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是我国刑法第308条却将保护的对象仅限于证人，形成了证人近亲属保护的立法真空，造成证人的近亲属受到打击报复而求诉无门，也使得打击报复证人近亲属的不法分子常常逃避法律的制裁，从而给证人作证带来非常
8、大的心理负担。第三，证人保护的时间范围过于狭窄。传统的证人保护一般仅限于审判阶段以及审判结束后的一段时间内，特别是针对审判结束后打击报复证人的处理。然而如果仔细分析，我们会发现某一公民一旦成为某一案件的证人尤其是关键证人，那么其与案件诉讼结果往往会形成某种利害关系。此时，我们无法排除与结果有利害关系的当事人在开庭前可能会使用某种手段来影响证人，甚至通过伤害证人及其家属来影响其作证或阻止其作证。在案件审理结束后，如果是因为某一证人的作证而导致某一方当事人获得不利的诉讼结果，我们也无法排除是否会出现打击报复证人的情况。因此，不难发现证人可能受到打击报复的时间跨度是非常大的，而现行立法确没有较为全面
9、的规范，这对于证人保护不能不说是一大缺陷。同时，相关法律及司法解释对刑事证人因作证而遭受的经济损失如何进行补偿的问题并没有任何规定。证人作证，尤其是出庭作证，不仅要承担人身风险，而且需要花费一定的时间和精力，客观上会不可避免地产生诸如交通费、误工费、住宿费等相关费用。而关于这些费用的承担和支付，法律上并没有具体的规范。只有一些司法解释有所涉及，比如最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第54条第3款明确规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”但这只是局限于民商事案件的证人作证，至于刑事案件中证人的经济补偿则尚属空白，证人要求补偿于法无据，
10、公、检、法也常常以作证是公民应尽的义务为由拒绝证人的补偿要求，由此也会影响证人作证的积极性和主动性。(二)现行司法运作模式对证人保护的不利影响在我国的刑事诉讼中，由于长期以来受到“重实体、轻程序”观念的影响，司法机关在处理案件的过程中往往更加注重诉讼结果，对于程序的正当性则缺乏关注，以至于当前的庭审方式改革并没有为我国的刑事审判程序带来质的飞跃。这其中的一个关键问题是控辩双方如何进行举证、质证。在有证人的案件中，证人作证的方式对于案件真相的发现往往具有非常重要的作用。而以往的审判程序向我们所呈现的证人作证方式却让我们不得不认真反思一下司法机关对于证人作证的态度。虽然刑事审判越来越注重控辩对抗，
11、要求以言词的方式展开法庭调查和法庭辩论，但是受以往书面裁判主义和卷宗移送制度的影响，证人证言往往仍以书面证言的方式提交给法庭，这直接造成控辩双方尤其是辩护方无法有效地对证人证言进行质证，并且法庭往往倾向于认定检控方提交的证言材料的合法性和真实性，于是证人出庭作证便不再是非常关键的问题。关于这一点，我们可以从我国的案卷移送方式中看出一些问题。1996年修订后的刑事诉讼法确立了检察机关部分移送案卷的制度，即检察机关在审查起诉时只需移送证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片。这一做法在一定程度上遏制了法官庭前全面阅卷并形成心证进而使得庭审流于形式的现象，也增强了庭审中的参与性和对抗性。但这一改革的
12、一大缺陷就在于它的不彻底性，这又表现为两个方面：一是刑事诉讼法第157条规定，对于未到庭的证人的证言笔录(公诉人)应当当庭宣读;二是六部委关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第42条规定：“人民检察院对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料应当当庭移交人民法院，确实无法当庭移交的，应当在休庭后3日内移交。对于在法庭上出示、宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，人民检察院应当将该证人的全部证言在休庭后3日内移交。”这样，主审法官即便在庭上没有弄清相关问题，却可以在庭审后通过阅卷来查明真相，因而这一案卷移送机制使得证人出庭作证变得可有可无。正是由于相关法律和司法解释的规定，使得证人
13、出庭作证并未真正得到重视。另外，一些法院考虑到如果让证人全部出庭并接受控辩双方的交叉询问，那么所需要耗费的时间就会太长，这不利于诉讼效率的提高，加之我国刑事审判中存在的庭后“全卷移送”的做法也影响了法官传唤证人作证的积极性。此外，指控方公诉人也担心证人出庭作证，有可能当庭变证而影响指控，因而也不愿让证人出庭作证。再者，证人因担心打击报复、得罪当事人等因素，也不愿当庭指证。因此，多重因素交织，使得证人出庭作证制度举步维艰，值得我们高度重视。既然证人证言可以以书面方式提交给法庭，并且法院也普遍容易接受检控方提交的书面证言，那么，证人是否需要出庭也就成为一个次要的问题，进而证人的保护也就自然而然地受
14、到忽略。三、构建证人保护制度的理论基础在构建证人保护制度时，我们认为一些基本的理论问题值得关注，因为任何制度的构建都不可能是空中楼阁，而需要一定的基础理论加以支撑。(一)证人保护的责任主体在刑事诉讼中，证人因作证而可能遭遇各种风险，那么到底由谁来保护证人呢?对此，学界存在不同的学说。第一种学说是“国家责任说”，即保护证人是国家的责任，因为出庭作证的是国家的证人，而非当事人的证人。这种理论的依据是证人作证所产生的法律关系，无论涉及何方主体，但最终都是通过司法程序解决，证人之所以作证，是对国家尽义务，因而国家应当承担保护责任。第二种学说是“当事人责任说”，即保护证人是当事人的责任。这种学说的理由是
15、证人的行为归根到底是为了维护当事人的利益，依据“谁受益，谁保护”的道理，理应由其承担保护证人的责任。 2第三种学说是“分担说”，即应当按照诉讼的性质划分国家与当事人的证人保护责任。对涉及平等主体之间的利益纷争的民事诉讼，及公民与行政机关之间利益纷争的行政诉讼，大都不直接涉及国家及社会的公共利益，证人作证应当是私法上的义务，谁提供证人，谁承担保护责任;对涉及国家追诉犯罪、惩罚犯罪的刑事诉讼，因其直接涉及国家利益，证人作证应当是公法上的义务，保护证人国家责无旁贷。 3从上述学说的纷争可以看出，对于证人保护的主体学界众说纷纭，这源于对证人作证的性质界定的分歧。尽管现行立法规定凡知道案件情况的人都有作证的义务，但未进一步系统规范保护的主体及责任，至于证人保护的方法、措施则更是无从谈起。证人因作证而产生特定的法律关系，那么，在这种法律关系中，对证人因作证而可能遭遇威胁的保护义务由谁承担呢?承担的理由是什么?这涉及到证人作证性质的界定。前述三种学说看似都有一定的道理，但仔细分析后我们就会发现各自又存在一定的缺陷。第一种学说看似非常合理也基本上为目前学界所接受，但其问题在于只有空泛的界定，无法为证人保护提供有力支持。第二种观点则有失偏颇，固然当
