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1、法与社会的关系,专题二：,一、两个视角看法律和法律制度,1、法学家的视角 把法律作为自己的职业，受过专门的法律训练，具有法律思维，能熟练应用法律术语和法律推理。 注重寻找法律结构的逻辑一致性，寻求对法律做完美的建构和解释。 有时也批判法律，但不认为法律不适应社会需要，而认为事法律自身的的矛盾、法理解释的不清，法律术语是用的不规范等。,2、社会学家的视角 社会学家主要是从过去和现在，历史的、传统的、社会学的、文化的、政治的和经济的观点出发，用社会学的理论和方法理解和看待法律，将法律理解为一个开放的、运作的过程和体制。 不关心书本上的法，也不关心现行法律的逻辑一致性。关注法律制订者、制定的原因、法
2、的解释、使用、执行，及其在社会现实中的真实效果。 社会学家批判法律不是因为法律内在有矛盾，而是因为法律不关照现实，不适应社会需求。,法社会学看待法律的基本观点：,不承认法律的独一无二性，法律不过是社会控制的一种手段； 反对概念法学，即认为法律是一种封闭的逻辑体系的观点； 对书本上的规则持怀疑态度，而关心研究实际上发生的事情，即“行动中的法律”； 拥护相对论，不承认可以发现最终价值学说的自然主义，现实生活是社会地形成的，不存在可解决许多矛盾的天然指引； 应利用各门社会科学的技术以及选自社会学的知识，以建立更有效的法律科学； 关心社会正义，尽管对什么是社会正义以及如何实现各有不同看法。,3、马克思
3、主义如何理解法的概念和本质,马克思说：在专制国家里，国家就是法律； 在民主国家里，法律就是国家。 法是由国家制定和认可的，对社会关系和社会生活发生实际作用的社会规范； 法是一种复杂的体制，代表国家对权利和义务进行的权威性分配，核心是权利义务； 法是一种秩序。意味着社会生活存在某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性和进程的连续性及其事件的可预测性、人身财产的安全性。 法律是实现一定社会目的或者价值的工具。本身不是价值和目的。,二、法律与社会的关系,1、法与社会的有序化需求 社会由三个要素构成：自然环境、人口和文化。 人类活动的基本单位从来都是以不同价值观和物质性因素为纽带所维系的群体
4、。人类正是以群体形态生存与自然环境之中的，以群体的力量创造着文化成果的，正是这种 群体性构成了人类社会本身。自然环境是基础，人类是主体，文化是人们创造出来的，最能体现人类特性的要素。 人们在生产活动中结成的交互关系就是社会的本质特征，社会的一个重要纬度就是秩序。秩序是一定生产和生活方式的固定化模式。,社会的基本内容是人们之间的各种关系，必然要求各种关系能稳定、有效和可靠，不然社会生产就难以进行，以生产为基础的各类关系也就难以建立和运行，人类社会也就无法存在。举例：原始社会中的分配秩序 结论：任何社会都具有秩序化的要求，秩序是社会正常存在的必要条件和标志。原始社会的秩序是靠习惯保证其实现的；进入
5、阶级社会后，法顺应阶级社会秩序化需要而来到社会上，成为社会秩序的主要承担者。 制度经济学中关于秩序的形成的论述介绍。,2、法是社会关系的调整器,这里的社会关系时就进入文明时代以后的社会关系而言的。主要是指通过法对阶级社会各种社会关系的调整建立和维持。 法对社会关系的调整是全方位的，但不等于全部调整，他只调整应该和必须成为法关系的那部分社会关系。（法律上的应该就是必须）人类历史进入了近现代以后的部分。 3、法对社会关系的调整表现在： 首先表现为，法对国家权力的分配。就是以法确定各阶级和各种政治集团在国家中的法律地位，并依法对它们之间的关系加以调整。 还体现为对各种人际关系的确认和调整。 如： 物
6、缘关系、血缘关系、地缘关系、情缘关系和机缘关系等,4、法的时空定位及其社会本质,1） 法作为一种社会现象，不是从来就有的，也不是永恒存在的。他只存在与社会生产发展的特定阶段，即社会产品“有余而不足”的历史阶段。其存在的上限是社会经济利益不平等的产生，下限在于维护社会经济利益不平等的消失，它是与国家同步出现、发展和消亡的。 2）法的社会本质的三层含义： a、法是一种国家意志，这是法的第一层次的本质。 b、法是统治阶级意志的表现，这是法的中间层次的本质。 c、法是由特定社会生产方式所产生的不平等经济关系要求的表现，这是法的最深层的本质。,5、法的社会价值,1）秩序：这是法的最重要价值之一两种不同的
7、观点： 2）正义：公正，符合社会秩序的合理性的要求 3）安全：一种法的主要社会价值：指在时间上享受其它价值的真实或设想的可能性的延伸。安全是一种保障的状态，而不是一种固定化的状态。 4）自由：法与自由是统一的 a、自由作为法的社会价值，首先在于法具有排除自由实现的障碍的功能。 b、还表现在法对自由的限制上个人自由和社会自由的问题。 法社会学认为，社会自由就是以法肯定的社会赖以存在的生存条件的总和，这是个人自由的前提，个人自由只能融合与社会自由之中。,三、法的社会历程,1、法来自于原始社会社会习俗和规范的异化 原始社会规范和习俗的成生 社会全体成员共有的某种特征或行为方式会具有一致倾向性，通过反
8、复选择，越来越多的人采用同样的手段和方法，随着时间的延续，相同的行为方式自然便会演变为习惯和风俗，它对群体内部有普遍适用的价值。其内在动力是为了自身生存和发展的有序化要求，为了解决生存问题。例如，原始人对活火的认识和崇拜。 任何习俗都是自然条件和社会条件两种因素决定的。 价值认同，群体整合，维持生存、适应环境的文化模式，满足了社会需求等。,2、习俗的特征：广泛性、地域性、稳定性、约束性。 3、原始社会习俗的价值和功能 首先，为人们担当社会角色提供现成的行为模式 其次，约束人们的社会行为，维持社会秩序 最后，整合作用，保持同一区域人们行为的趋同和亲近感及其凝聚力。 习俗的副功能：延缓或者阻碍经济
9、社会的发展 例如，陋习旧俗。 4、原始社会习俗存在的合理性：其内容体现和反映着当时社会生活条件的自然的必然性，那时的公共全力和习俗都与社会本身的特征和发展阶段相适应。,四、法的社会演化状态,1、观念中的法：观念中的法是指立法者尚未通过立法程序奉为法律的法，是法自身演化的第一种状态。 观念中的法其存在形式是主观的，但它却是对客观地反映，即是对现存经济关系要求的反应。 2、客观法，客观法的本质和表现形态是什么？ 客观法是指法的社会演化的第二种状态，它是观念中的法即统治阶级意志移入法的外在形式并内化为法律的形态。客观法是国家制定或认可的法。 3、客观法与主观法在表现形式上的最大区别：在于客观法是以不
10、同法的渊源所表现的法规范的总和。 客观法作为观念中的法的物化形式，是经过国家机关制定或认可的途径实现的，但是，并不是所有的观念中的法，都可以如愿以偿的实现这一演化。它取决于统治阶级的统治方式，取决于社会需求的性质和数量，也受制于立法者本人的立法意识。,3主观法 主观法是指法的社会演化的第三种状态，它是客观法与社会主体有机连结而产生的法的形态。（是客观法为社会主体接受后所呈现出的法的状态，而不是说又回到观念中去，可以被看成是一种“主体法”） 客观法实际上是一种“静态法”，而主观法则是一种“动态法”，只有处于静态的客观法演化为动态的主观法，法的实现才有可能。 客观法演化为主观法的关键在于：社会主体
11、是否具有权利能力和行为能力。,五、法的社会运行,1、内涵：法的社会运行是从立法开始的，经执法、守法、司法而使法得以实现；同时，法的社会运行还是一个循环往复的不断前进的过程。这一过程不仅反映了法的不间断实现，而且还体现着社会的进步和法的历史进步。 2、社会学角度： 主要涉及法的运行过程中的立法、实施、执行、遵守和与之相关的社会因素的联系及影响。强调“法律的社会化”，即从“个人本位”转向“社会本位”。包括，文化、经济、政治、道德、宗教等方面。（强调运行所涉及的法律体系外部因素）,3、立法：从观念中的法到现实中的法 从观念中的法到现实中的法，属于法的内潜运行阶段。在这一阶段中，法尚处于孕育时期，不可
12、能有完整特征和功能，它仅存在于立法与认识对象的相互作用之中，表现为对认识客体所提供的信息进行筛选、整理、评价，直至形成立法意图、立法倡议和立法草案的过程。 萌生：国家根据人们对社会需求来“生产”法律：习惯法-判例法-制定法-制度化、程序化。 4、法的执行 5、法的遵守,六、法的社会功能,法在政治方面的功能： 法在确定和维护统治阶级压迫秩序；调整着统治阶级内部的关系；调节着统治阶级与其同盟阶级和阶层的关系。 法在经济方面的功能： 法确认统治阶级赖以存在的经济关系即生产关系，帮助其形成，促进其巩固和发展；法维护现存的经济关系和经济秩序，通过经济司法活动调整经济主体之间的法律关系；通过经济立法，凭借
13、法律杠杆组织和调整社会经济活动，促进生产力发展；确认和维护经济改革的成果，不断推动适应新生产力发展需要的性的生产关系的产生。 法在社会公共事务方面的功能：法是统治阶级执行社会公共职能的有力工具。,法的符号功能： 法是国家意志的一种标志， 法表示着社会特殊规范， 法是一种法律语言符号。 法的指引功能： 三种基本的行为模式：命令性规范、禁止性规范、 授权性规范 法的教育功能： 法的教育功能指由于法的实施对人们今后行为所能带来的影响，法通过对合法行为的肯定或嘉奖体现的教育功能；对违法犯罪实行法律制裁所体现出的教育功能。 法的预测功能：表现在，首先，是指社会主体凭借法规范对将要做出的行为进行“法律可行
14、性”研究。其次，社会主体凭借法规范对相互间应如何行为进行法律可行性研究。,从婚姻制度的演变来看法律产生的社会生活基础,没有任何制度有可能建立在爱之上。尼采,1、婚姻是基于什么？,没有爱情的婚姻是不道德的婚姻恩格斯。 在当下的城里人，特别是受过一些教育的人看来，结婚基本是、并因此也应当是男女双方之间个人感情上的事。男女相爱了，然后就结婚了；似乎是，基于性的爱情引发了个体的结合，也就引出了作为制度的婚姻。他们又从此反推，婚姻制度也就应当以爱情为基础。恩格斯的话成为屡试不爽的武器。 困境：婚姻是爱情的坟墓。 理想状态的婚姻当然是感情、性和婚姻的统一，这是许多爱恋中的男女的梦寐以求。但是，如果要睁眼看
15、一看，就可以发现，爱情和婚姻在现实生活中似乎总是不能统一。最极端但仍然流行的表述就是“”，两者简直是不共戴天了。 证据：如今，无论在西方还是东方，同居都比以前更为常见，没有婚姻并没有限制这些同居男女之间情感和性的交往和获得。因此，我们没有理由认为，作为制度的婚姻是为了满足性、满足异性间感情的需要。,如果纯粹是两个人之间的私事，那么无论是感情还是性都根本无需婚姻这种法律的或习俗的制度认可。流传的古诗，在封建社会都没有被封杀就是一个明证。即使是性，无论是婚前性还是婚外性，在任何社会都不少见。然而，婚姻外的性活动，往往会受到社会的谴责、干预和压制，但主要是因为这些性行为可能殃及或波及他人（经济学上称
16、之为“外部性性”），例如“始乱终弃”，例如“夫妻反目”等等。 婚姻制度之建立从一开始反倒可能是为了限制和规制人的性冲动和异性间的感情 。例如：结婚自由，离婚自愿，一夫一妻等，这就意味着至少在规范层面要双方同意，不允许多妻、重婚；哪怕这些行为对于当事人来说是两情甚或是多情相悦，也不行。当然，只有一夫一妻制才是“真正的”婚姻的理解，强调的是一种应然，而不是“实然”。虽然恩格斯说过爱情从本能上是排他的。 不仅至今一些阿拉伯国家仍采取的是多妻制，而且社会生物学的研究发现，至少有一些人（男子中多，但不限于男子）有可能同时爱着（可能爱的方式和方面不同）几个人，并且只要有机会且没有其他后果，都愿意与之发生性的关系。,喜新不厌旧现象：克林顿未必是因为厌倦了希拉里才同莱温斯基或其它女子发生了“绯闻”吧。这都表明，从生物性上看，至少有些人是可能同时真心爱几个人的。“老婆是别人的好” 概括了相当普遍的一种社会现象。“非你不娶，非你不嫁”的话从来只是都是部分恋人（特别是初恋者）的语言，真正付之实践的人很少； 这种性的或基于性的感情冲动，在一夫一妻制下的婚姻自由中都受到了限制和规制。只是，我们常常会
