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1、银行担保业务及法律风险防范,上海市锦天城律师事务所 合伙人 李宪英 律师 二00九年六月,2,提纲 （一）,（一）银行业务中保证担保操作风险以及法律实务 1、实务操作中常见的保证无效的情形 2、公司提供担保应当注意的问题 3、保证无效的法律后果 4、人保和物保并存情形处理原则,3,提纲（二）,（二）银行业务中不动产抵押担保操作风险以及法律实务 1、不动产担保物权的善意取得 2、在建工程抵押中银行的权利保障 3、不动产抵押登记中银行应当注意的问题 4、银行行使不动产抵押权时对租赁权的处理,5,提纲（四）,（四） 银行业务中权利质押担保操作风险以及法律实务 1、权利质押的权利范围、设立、善意取得
2、2、在股权质押操作中银行应当注意的问题 3、应收账款质押银行应当注意的问题,6,提纲（五）,（五） 借款人进入破产程序银行担保债权的追索 1、对未到期的债务提前清偿，借款人进入破产程序对银行债权的影响 2、对个别债权人进行清偿，借款人进入破产程序对银行债权的影响 3、银行在追索债权时，对借款人无效行为的把握,7,主要法律依据,中华人民共和国物权法（2007年10月1日施行） 中华人民共和国担保法（1995年10月1日施行） 中华人民共和国企业破产法（ 2007年6月1日施行） 中华人民共和国公司法（2006年1月1日施行） 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干 问题的解释（2000年1
3、2月13日施行）,8,实务操作中常见的保证无效的情形（一）,1、欺诈保证人债权银行欺诈保证人 借款人欺诈保证人 债权人和债务人串通欺诈保证人 2、保证主体无效,9,实务操作中常见的保证无效的情形（二）, 机关法人：党委、政协、立法机关、审判机关、检察 机关、 行政机关（国务院、部委、省政府、市政府、区 县政府、乡镇政府、街道办事处、居委会、村委会） 以公益为目的的事业单位法人：社会公益目的-国家机关或 者用国有资产举办-从事教育、科技、文化、卫生 以公益为目的的社会团体法人：公益性-非营利性-营利性 企业法人的分支机构：分公司、分行、分店、代表处 企业法人的职能部门：企业财务部、人事部，国债服
4、务部,10,实务操作中常见的保证无效的情形（三）,担保法第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。担保法第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 担保法解释第十六条从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。 担保法第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。,11,实务操作中常见的保证无效的情形（四）,担保法第三十条有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通
5、，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 担保法解释第四十条主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。,12,最高额保证,担保法第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。 担保法解释第二十三条最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。 担保法解释第三十七条最
6、高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。,13,公司提供担保应当注意的问题（一）, 公司章程： 意思自治原则 决定公司一般性担保的决策程序 只能在法律框架内安排决策程序 未安排决策程序情形 擅自安排情形 总结：先看章程担保条款，然后判断条款效力,14, 股东会： 决定公司特殊担保事项 实行回避制 银行对决议的形式负有审查义务 总结：银行需要改变审贷观念，提高注意义务 上市公司担保： 担保金额超过公司
7、资产总额30需股东大会决议 索要资产负债表 查询上市公司信息披露资料 商业银行担保：适用公司法规定-保函 担保公司担保：适用公司法规定-担保委员会-担保 额度,15,公司提供担保应当注意的问题（二）,公司法第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。,16
8、,公司提供担保应当注意的问题（三）,公司法第一百二十二条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 中小企业融资担保机构风险管理暂行办法第八条担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的；担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的倍，最高不得超过倍。,17,公司提供担保应当注意的问题（四）,公司法第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股
9、东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。,18,公司提供对外担保应当注意的问题（五）,担保法解释第六条 有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二
10、）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。,19,保证无效的法律后果（一）,1、保证人的赔偿责任缔约过失责任 过错赔偿责任 2、主合同有效、保证合同无效 债权人无过错100赔偿责任 债权人保证人都有过错.12赔偿责任 3、主合同无效并导致保证合同无效 保证人
11、无过错.0赔偿责任 保证人有过错. 13赔偿责任,20,保证无效的法律后果（二）,担保法第五条 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 担保法解释第三条国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。 担保法解释第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。,21,保证无效的法律后果（三）,担保法解释第
12、八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 担保法解释第十八条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。,22,人保和物保并存情形处理原则（一）,1、人保与债务人提供的物保并存 保证人承担补充担保责任 2、人保与第三人提供的物保并存 保证人与物保人承担连带责任或者按照 约定承担责任,23,人保
13、和物保并存情形处理原则（二）,物权法第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。物权法第二百一十八条质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。,24,不动产担保物
14、权的善意取得（一）,房产,甲,银行,乙,丙,案例：,登记的权利人,抵押权人,真正权利人,无处分权人,25,不动产担保物权的善意取得（二）,物权法第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。,26,在建工程抵押中银行
15、的权利保障（一）,1、银行的在建工程抵押权排序列第三 2、如何化解再建工程抵押中的法律风险 施工单位（承包人）承诺放弃工程价款优先权 向施工企业贷款 房地产开发资金监管,27,在建工程抵押中银行的权利保障（二）,合同法第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。,28,在建工程抵押中银行的权利保障（三）,最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 （2002年6月11
16、日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过（法释200216号）上海市高级人民法院： 你院沪高法200114号关于合同法第286条理解与适用问题的请示收悉。经研究，答复如下： 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 五、本
