国际商法第一章课件

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1、国际商法,法学院： 史树林,第一章 国际商法导论,目录 第一节 国际商法概论 第二节 西方两大法系 第三节 两大法系比较 第四节 中国的法律制度 第五节 国际商法的基本原则 关键术语 复习思考题 主要参考书目,第一节 国际商法概论 一、国际商法（international commercial law）的概念 国际商法是调整 国际商事交易（commercial transaction）与商事组织（busi-ness organization）各种关系的法律规范（legal norm）的总和。,国际商法的概念包含三层意思: （一）调整国际商事交易关系，例如国际货物的买卖或交易活动等。 （二）规定

2、国际商事组织制度，例如个人、合伙组织和公司等作为国际交易主体的规则等。 （三）由法律规范构成，是指法律明文规定的权利和义务等。,问题：一、以下是否属国际商法范围 （1）一家外资企业与一家北京企业订立买卖合同、（2）外国留学生在我校学习形成的关系、（3）甲同学继承位于国外的财产引起的纠纷、（4）车主向丰田索赔的纠纷、（5）企业间跨国外包引发的纠纷。 二、下述是否属于国际商法规范 （1）中华人民共和国合同法、（2）产品质量法、（3）WTO规则、（4）国际商会贸易术语通则。,二、国际商法与相近法律的关系 需要了解的两个基础问题： 第一， 作为一门法学学科的国际商法 经常是非法学专业的学习课程 第二，

3、法与商法 以下是（国际）商法与其他有关法的关系：,（一）商法与商业法（business law） 对商法与商业法有两种不同的看法： 一种观点认为，商法与商业法是两个不同的概念，商法包括商业法的内容，商业法是商法的一个分支，是对商法内容的补充 另外一种观点则认为，商业法是国家组织、领导和管理商业，确认商业企业与法人的法律地位，调整商业关系，维护社会经济秩序的法律规范，因此，商业法可以包括商法。,（二）商法与民法（civil law） 两者均是规范社会经济生活的法律： 商法是对商事关系的特别规定; 民法则是对平等主体之间的财产关系与人身非财产关系的规定。 两者的关系是:民商分立，互相独立;或者是民

4、商合一，民法为基本法，商法则纳入民法典之中，作为民法的特别法。,（三）商法与经济法（economic law） 两者的主要区别是: （1）从法律关系看，商法着眼于商主体（法人）的权益，调整商事主体（公司）的关系。而经济法则着眼于国民经济的全局，调整国家经济管理机关与各种经济组织相互之间以及它们内部之间在经济活动中发生的关系，即调整经济管理关系与经济协作关系。 （2）从法律主体看，商法的主体主要是商事领域的法人与自然人，通常称为商法人与商自然人。而经济法的主体范围则十分广泛，包括国家机关、社会组织、组织内部的职能机构或者下属单位、城乡个体工商户、农村专业户与承包户，以及其他经济主体。,（3）从法

5、律规范形式看，商法的渊源有一定的灵活性，既有成文法，也有不成文法。而经济法基本上属于权力机关制定的成文法，并且有比较严格的形式与程序要求。 （4）从规范选择看，商法在很大程度上表现为商行为法，商行为法多表现为任意性规范，国家干预的成分不大，而经济法则多体现为国家的组织与管理规范，国家干预的成分较多。 （5）从法律后果看，商法对商事违法行为予以追究，主要责令违法者承担相应的财产责任，而经济法既表现为对经济合法行为的确认与保护，对守法行为人的奖励，也表现为对经济违法行为的否定，对违法行为人的制裁。,（四）国际商法与国际私法（private international law） 虽然国际商法主要属于

6、私法，但是也不同于传统的国际私法。此外，两者都有涉外因素:在“国际商法”中，“国际”一词的含义并不是指“国家与国家之间”的关系，而是“跨越国界”（transnational）的意思，同样，“国际私法”冠以“国际”一词，也并不是因为它像“国际公法”那样，牵涉国与国之间的关系，而是因为它调整的法律关系已经超越一国的范围。,（五）国际商法与国际贸易法（international trade law） 其联系表现在: （1）它们的渊源相同，都源于国际公约与国际贸易惯例; （2）你中有我，我中有你，具有互补性。 其区别有以下四个方面: （1）概念不同 （2）所属范畴不同 私法 公法 （3）国际贸易法必须

7、以国内商法为补充 （4）包含内容不同,（六）国际商法与国际经济法（international economic law） 它们的共同点是，笼统地说，均为调整国际商事或经济关系的法律规范的总称。 两者的区别： 首先，概念不同， 其次，渊源不同， 再次，基本原则不同， 最后，包含的内容不同。,三、国际商法的主要法律渊源（source of law) 法律的渊源，是指具有约束力的法律规范的表现形式或法的来源。 国际商法有两个主要渊源: （1）国际公约; （2）国际贸易惯例。,（一）国际公约 国际公约又分为两种: 一种属于实体法规则的国际公约， 另外一种属于冲突法规则的国际公约 。 有关国际商法的国际

8、公约： 1.调整国际货物买卖关系的公约 1964年关于国际货物买卖合同成立统一法公约 1964年关于国际货物买卖统一法公约 1974年国际货物买卖时效期限公约 1980年联合国国际货物买卖合同公约 2.调整产品责任的国际公约 1979年产品责任适用法律公约 3.调整代理的国际公约 1983年国际货物销售代理公约,.4、调整国际票据关系的公约 1930年关于本票和汇票统一法的日内瓦公约 1930年关于统一票据和本票的日内瓦公约 1931年关于支票的日内瓦公约 1931年关于解决支票的若干法律冲突的日内瓦公约 1987年联合国关于汇票和本票公约,5.关于承认与执行外国仲裁裁决的公约 1923年日内

9、瓦仲裁条款议定书 1927年关于执行外国仲裁裁决的公约 1958年承认和执行外国仲裁裁决的公约 6.关于保护知识产权的公约 1883年保护工业产权巴黎公约 1886年保护文学艺术作品伯尔尼公约 1891年商标国际注册马德里协定 1952年世界版权公约,（二）国际贸易惯例 国际商法的另一个主要渊源是国际贸易惯例。 国际商会（ICC）在这方面发挥了重要作用，由其制定的1990年国际贸易术语解释通则与1993年跟单信用证统一惯例，在国际贸易中影响最大，已被广泛采用，对于便利和促进国际贸易起了重要作用。,第二节 两大法系的冲突与谐和 各国的法律制度可以归入两个主要的法系: （1）以德国与法国为代表的大

10、陆法系; （2）以英国与美国为代表的普通法系。,一、大陆法系（continental law system） （一）大陆法系的地区构成 一般是指以古罗马帝国法律为基础形成和发展起来的一个完整法律体系的总称。 例如十二铜表法、法的阶梯等。 现在，除西欧外，整个拉丁美洲、非洲的一部分、近东的某些国家都属于大陆法系。 此外，在属于普通法系的国家中，某些国家的个别地区，例如，美国的路易斯安那州与加拿大的魁北克省，因为曾经是法国的殖民地，因此也属于大陆法系，英国的苏格兰也属于大陆法系。 在亚洲，日本与土耳其等国家引入了大陆法; 中国的台湾地区也属于大陆法系。,（二）大陆法的结构 大陆法系，又称为罗马法系

11、或民法法系。大陆法的一个突出特点是强调成文法的作用。它在结构上强调系统化、条理化、法典化与逻辑性。大陆法所采取的方法是运用几个大的法律范畴把各种法律规则分门别类地归纳、总结在一起。这种结构分类的特点在法学与立法中均有不同程度的反映： 1.大陆法各国都把全部法律分公法与私法两个部分 2.大陆法各国都主张编纂法典,（三）大陆法的渊源 大陆法国家是成文法（written law）国家，都强调成文法的作用。但是这并不是说，在大陆法国家法律就是法的惟一渊源。 从总体上看，大陆法受到罗马法的深刻影响，有的国家的法典就直接继承了罗马法的精神与传统。罗马法是罗马奴隶制国家全部法律的总称,除了罗马法的重要影响之

12、外，大陆法的渊源主要有: 1.法律 2.习惯（custom） 3.判例（case） 4.学理,（四）大陆法各国的法院组织 大陆法各国的法院组织虽然各有特点，但是也有一些共同之处。主要表现在:法院的层次基本相同;各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院同时并存。 各国法院分为三级，即第一审法院、上诉法院与最高法院。有的国家根据诉讼的性质与金额的大小设立各种不同的第一审法院。在有的国家，除普通法院外，还设有商事法院、亲属法院与劳动法院，专门受理有关商务关系、家庭关系与劳资关系的案件。,二、普通法系（common law system） （一）普通法系的地区构成 普通法形成于英国，以后扩展到美

13、国及其过去曾受英国殖民统治的国家与地区，主要包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚和新加坡。 普通法是以英国与美国为代表的。英国和美国虽然有许多共同之处，例如，两国都以判例作为法的主要渊源，都有普通法与衡平法（equity）之分，但是两国的法律在自身的发展过程中也各自形成了一些不同的特点,（二）英国法 英国法的一个主要特点是二元性的法律结构。与大陆法不同，英国法不是把法律明确地分为公法与私法，而是分为普通法与衡平法。 英国法的另一个特点是重视程序（procejure ）。与此相反，大陆法国家对实体法的重视多于程序法。,英国的法院组织 第一，郡法院与治安法院。 第二，最高

14、法院。 第三，上议院。 第四，大法官。 第五，枢密院司法委员会。 除上述法院外，英国还有一些专门法院，例如，军事法院与验尸法院等。,英国的法院组织与法官具有以下特点: 一是司法权较为分散，立法和某些行政机构与法院同时享有司法权。 二是经过改革，法院组织虽然已比先前大大简化并趋于系统化，但是法院体系仍较复杂，在最高法院之上还有一个上议院。 三是根据1701年王位继承法的规定，法官可以终身任职并领取法定薪金，这被认为是保障司法独立的重要措施。 四是英国高级法院的法官都来自从业多年并出类拔萃的出庭律师，法官的素质较高。,英国法的渊源： 第一，判例法。判例法是英国法的主要渊源。 第二，成文法。成文法，

15、也称为制定法（statute law），是英国法的重要渊源 第三，习惯。在盎格鲁撒克逊时代通行习惯法，习惯是当时法的主要渊源。,（三）美国法 1.美国法的结构 美国属于普通法系。美国与英国一样以判例法作为法的主要渊源，而把成文法看做是对判例法的补充或修正。美国法采用英国法的范畴、概念与分类方法，也存在普通法与衡平法的区别，这是美国法与英国法的相同之处。但是，由于美国是联邦制国家，在美国法律中，既包括联邦法，也包括州法。因此，美国法律的结构与英国法律的结构又有很大的差异。,美国的法律分为联邦法与州法两大部分，这是美国法律结构的一个主要特点。美国联邦宪法对联邦与各州的立法权都作了明确的规定。根据1

16、791年美国宪法修正案第11条的规定，凡是宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州。这就是说，各州的立法权是原则，联邦的立法权属于例外。各州保留了相当大一部分立法权。但是联邦的法律高于各州的法律，如果州法与联邦法相抵触时，则应适用联邦法。 由于美国的特殊历史条件，使各州在立法方面享有很大的权力。,2.美国的法院组织 美国的法院组织也反映了联邦制的特点，设有联邦法院与州法院两套系统。 （1）联邦法院系统。 联邦法院分为三级 ： 第一级为联邦地区法院（Federal District Courts）。 第二级为联邦巡回法院（Federal Circuit Court，Court of Appeals）。 第三级为联邦最高法院（Federal Supreme Court）。 （2）州法院系统。,联邦最高法院有一项重要的权力，即“司法审查权”（judicial review）。这项权力并非来自联邦宪法，而是联邦最高法院通过司法判例