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1、第二章 合同的订立与成立,* 第二章,一、合同订立与成立的区别 （一）合同订立与成立的概念 1合同的订立,当事人各自做出意思表示并约定一致，从而形成合同的过程。 合同订立仅仅是一种状态和事实描述。 订立中的合同，最终不一定成立。,* 实践问题：合同订立过程如何了解对方企业有关信息？,2014年公司法改革带来的新挑战：（1）取消公司最低注册资本要求；（2）取消资本实缴要求；（3）取消非货币出资比例的限制；（4）取消法定验资程序；（5）取消工商管理部门对企业登记资料真实性的实质审查（改为形式审查）；（6）取消工商年检制度（改为年报制度）。 小结：今后在订立商业合同时，对对方企业的资信能力的了解，几
2、乎完全需要本方企业自己解决。,* 实践问题：合同订立过程如何了解对方企业有关信息？,事前了解对方当事人资信能力的途径（律师尽职调查、工商查阅等）： （1）考察对方企业注册资本的实缴情况 （2）考察对方企业是否具备特定的资质、资格 （3）考察对方企业的财产是否已经设定有担保 （4）考察对方企业是否正处于诉讼、清算、行政处罚或司法执行程序 （5）考察对方企业是否有重大的外部债务 （6）考察对方企业是否处于改制、分立、合并、重组等程序 （7）考察对方企业与关联企业之间的关系 （8）考察对方企业是否曾经被工商管理部门列入异常经营目录（*）,* 第二章,一、合同订立与成立的区别 （一）合同订立与成立的概
3、念 2合同的成立,当事人对某种民事权利义务关系产生、变更或终止的问题形成合意（约定一致），合同即告成立。 合同成立表征的是一种行为结果，也是一种事实判断，其核心要素是“已经形成合意”。,* 第二章,一、合同订立与成立的区别 （一）合同成立的判断及其法律后果 1当事人之间是否形成“合意”的判断标准,“合意”形成的标准：主观还是客观？ “合意”形成的程度：全部合意还是部分合意？,司法实践问题： 如何证明 / 确认合同已经成立？,* 相关法律条文,最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人
4、民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”,* 相关法律条文,最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”,* 相关法律条文,合同法司法解释（二）第1条规定：“当事人对
5、合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”,* 相关法律条文,合同法司法解释（二）第2条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”,* 第二章,一、合同订立与成立的区别 （一）合同成立的判断及其法律后果 2合同成立的法律后果
6、,合同成立将对当事人产生合同拘束力 合同成立会产生债权（请求权）或期待权,理论研究问题： 如何理解“合同拘束力”与“合同效力”？,* “合同成立产生的拘束力”与“合同效力”的不同点 范围不同：合同拘束力一般仅相对于合同当事人而言，合同效力可能涉及第三人（如代位权问题）。 目的不同：拘束力强调合同当事人开始进入“法锁”，不得随意脱离；合同效力强调合同约定的权利义务所带来的约束。 性质不同：拘束力更像是一种形式意义上的法律约束力，而合同效力更多的与合同的实质内容密切相关。,* 第二章,二、要约 （一）要约的概念与构成要件 1要约：启动合同缔结的“引擎”,要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事
7、人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。 在商事活动中，要约有时候也被成为发盘、出盘、发价、报价等。 要约与承诺是合同成立的必备因素。,* 第二章,二、要约 （一）要约的概念与构成要件 2要约的构成要件,要约是特定人做出的希望缔结合同的意思表示 要约是向相对人做出意思表示 要约需具备“一经承诺即受约束”的意旨 要约的内容必须明确、具体,* 第二章,二、要约 （一）要约的概念与构成要件 3要约与要约邀请的区别,要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示 对要约邀请做出回应不直接导致合同成立 要约邀请的常见形式 要约邀请不存在撤回或撤销的问题,司法实践问题： 如何区分商品房广告中的要约和要约
8、邀请？,* 相关法律条文,最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”,* 法律实践问题：商品房广告中的“房屋及相关设施”包括什么 ？,所谓的“房屋及相关设施”应理解为硬件设施，包括三个层次：房屋结构部分，房屋内装饰装修、水电煤气、各种管线等;房屋的公共部分，比如大堂、电梯间、楼梯间、外立面
9、等的造型、颜色、用材及品牌、装饰装修标准等;房屋所属项目的配套、绿化、规划道路、供暖方式等。,* 第二章,二、要约 （一）要约的概念与构成要件 4一些特殊形式的要约,附价格的商品陈列 悬赏广告 出租车和公共汽车的运输服务 网购商品,* 第二章,二、要约 （二）要约的生效、撤回与撤销 1要约的生效与失效,生效的时间 要约存在的期间,* 第二章,二、要约 （二）要约的生效、撤回与撤销 2要约的撤回,要约撤回的概念 要约撤回的程序 要约撤回通知的迟到 要约撤回通知的其它问题,* 第二章,二、要约 （二）要约的生效、撤回与撤销 3要约的撤销,要约撤销的概念 要约撤销的程序 对要约撤销的限制 要约不可撤
10、销的效力,* 第二章,二、要约 （二）要约的生效、撤回与撤销 4要约的失效,受要约人明确拒绝要求 要约人依法撤销要约 受要约人对要约的内容做出实质性变更 当事人丧失缔结合同的能力,* 第二章,三、承诺 （一）承诺的概念和构成要件 1承诺的概念,承诺是指受要约人同意要约的意思表示 承诺一般须由受要约人明确做出通知,* 第二章,三、承诺 （一）承诺的概念和构成要件 2承诺的构成要件,须由受要约人做出意思表示 受要约人需向要约人做出意思表示 承诺内容应当与要约实质一致 在承诺期限内到达要约人,* 第二章,三、承诺 （一）承诺的概念和构成要件 3承诺的方式 * 明示、默示、沉默 * 意思实现,* 第二
11、章,三、承诺 （二）承诺的生效与撤回 1承诺的生效,* 第二章,三、承诺 （二）承诺的生效与撤回 2承诺的迟到,* 比较以下两种情况： 受要约人发出承诺的时间超过要约人约定期限而迟到的，如果要约人收到承诺后及时通知受要约人承诺有效，则承诺发生法律效力，合同成立。否则，受要约人迟到的承诺构成新要约。 受要约人发出承诺的时间未超过要约人约定期限，但承诺到达要约人的时候已超过期限的，除非要约人及时通知受要约人表示不接受承诺，否则承诺生效，合同成立。,* 第二章,三、承诺 （二）承诺的生效与撤回 3承诺的撤回,承诺人为了阻止本人做出的承诺发生法律效力而做出的一种意思表示。 在承诺通知到达要约人之前或者
12、与承诺通知同时到达要约人。 承诺不存在撤销问题,* 第二章,四、交叉要约 （一）交叉要约的概念 1当事人在非直接对话、也没有其他事先约定的情况下，互相提出两个独立的意思表示，而且两个意思表示的内容具有一致性。,* 第二章,四、交叉要约 （一）交叉要约的概念 2我国合同法没有明确规定交叉要约问题。,* 第二章,四、交叉要约 （二）交叉要约的实质 1交叉要约的两个意思表示，法理上都属要约。,* 第二章,四、交叉要约 （二）交叉要约的实质 2交叉要约是“要约承诺”合同结构的例外。,* 第二章,四、交叉要约 （三）交叉要约的效力 1学理上一直有肯定说和否定说的对立。,* 第二章,四、交叉要约 （三）交
13、叉要约的效力 2交叉要约的研究有实践意义吗？,* 第二章,五、合同成立的时间和地点 （一）合同成立的时间 1明确合同成立时间的法律意义,合同成立之后，当事人即进入“锁定”状态。 明确合同成立时间有助于区分缔约过失和违约。 明确合同成立时间有助于适用违约损害赔偿的可预见性原则,* 第二章,五、合同成立的时间和地点 （一）合同成立的时间 2合同成立时间的判断,* 合同成立时间的一般判断规则： 口头形式：即时成立 书面形式：签字/盖章/确认书 电子合同：信息初次进入电子系统,* 第二章,五、合同成立的时间和地点 （二）合同成立的地点 1明确合同成立地点的法律意义,管辖权问题：确定诉讼管辖地的依据之一
14、 国际私法领域：确定准据法的依据之一,* 第二章,五、合同成立的时间和地点 （二）合同成立的地点 2合同成立地点的判断,合同成立地点的一般判断规则： 口头形式：承诺生效地点 书面形式：签字地/盖章地/约定地/最后地 电子合同：收件人主营地,* 第二章,六、缔约过失责任 （一）什么是缔约过失责任？ 1概念：缔约过失责任一般是指，在合同订立过程中，一方当事人因为违背诚实信用原则所产生的义务，导致对方当事人信赖利益受到损失而应当承担的法律责任。,合同法第42条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有
15、关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。” 合同法第43条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”,* 相关法律条文,* 第二章,六、缔约过失责任 （一）什么是缔约过失责任？ 2类型之一：假借订立合同，恶意进行磋商,* 恶意磋商的具体表现 恶意启动磋商（排挤竞争对手） 恶意拖延磋商（骑马找马，一脚踩两船） 恶意结束磋商（喜新厌旧）,* 第二章,六、缔约过失责任 （一）什么是缔约过失责任？ 3类型之二：故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,*
16、 欺诈缔约的构成要件 一方当事人故意陈述虚假事实或者隐瞒与合同有关的真实情况 被欺诈的一方当事人因欺诈而陷入错误 被欺诈的一方当事人基于错误做出了意思表示,* 第二章,六、缔约过失责任 （一）什么是缔约过失责任？ 4类型之三：泄露或者不正当使用对方当事人的商业秘密,* 泄露或不正当使用商业秘密的构成要件 当事人必须知道披露的信息属于商业秘密 存在泄露或不正当使用商业秘密的行为 给商业秘密的权利人造成损失 行为人的主观上存在过错,* 第二章,六、缔约过失责任 （一）什么是缔约过失责任？ 5类型之四：其他违背诚实信用原则的行为,* 缔约过失可能导致的情形 合同无效的情形 合同可撤销的情形 合同效力待定的情形,* 第二章,六、缔约过失责任 （二）缔约过失责任的构成要件 1一方当事人违反先合同义务,* 核心内涵 信赖关系 诚信原则,* 与合同义务的比较 义务存在的时点 义务内容 义务性质 责任后果,* 第二章,六、缔约过失责任 （二）缔约过失责任的构成要件 2另一方当事人利益受到损失,* 缔约过失责任情形下的“利益损失” 一般是指直接损失 直接损失之一：为了缔约而已经实际支付的成本 直接损
