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1、合同的担保,第一节 担保概述,一、担保的概念 债的担保是法律规定或由当事人约定的促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。 可以分为两大类： 一是一般担保。 二是特殊担保。,担保法上规定的特殊担保有哪些方式？,主要有五种方式 1、保证 2、抵押 3、质押 4、留置 5、定金,基本功能： 1、促进债务人积极履行债务，减少债权人风险； 2、确保债权、降低交易成本、促进资金融通和商品交易； 3、维护良好的社会经济秩序。,二、债的担保的性质 （一）从属性 合同担保从属于主债权，没有主合同、主债权，担保就没有了实现的可能和现实价值。 担保以主债权的存在或将来存在为前提，随着主债权的消灭而
2、消灭，一般也随着主债权的变更而变更。,（二）补充性 是指合同担保一经有效成立就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系。 只有在其所担保的债权不履行或者不能履行时，才能执行担保财产。,（三）相对独立性 指债的担保的成立，与被担保的债权分属于两个不同的法律关系； 担保的范围不必与所担保债务的范围完全一致； 债的担保有自己的成立要件和消灭原因，对其所担保的债权不发生影响。,三、债的担保的分类 （一）人的担保、物的担保、金钱担保 保证人的担保； 抵押、质押和留置物的担保； 定金金钱担保。,（二）约定担保与法定担保 保证、抵押、质押和定金 约定担保（当事人为保障债权的实现而自愿设定） 留置 法定担保（
3、法律为保护某种特殊债权而直接规定）,第二节 保 证,一、保证概述 （一）保证的概念 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式 。 主合同的债务人被保证人 为主合同的债务提供担保的第三人保证人,（二）保证的分类 1、一般保证与连带责任保证 一般保证： 一般保证是指当事人在合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可以拒绝承担责任。即，先诉抗辩权。,先诉抗辩权是为保护一般保证人的利益设置的，但是如果不对其加以限制，势必给债权人带来不
4、利，因而担保法作了如下限制性规定： 1.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； 2.人民法院受理债务人破产案件，进入破产程序的； 3.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。,案例讨论： 甲为加入A合伙企业需要一笔资金，于2003年3月5日向乙借款5万元，双方以书面合同约定；借款期限为2年。丙为甲的保证人，与乙签订保证合同，约定丙承担一般保证责任，保证期间为自借款期满之日起1年。随后，乙请求甲偿还借款，并要求丙承担保证责任。甲以资金不足为由拒绝还款，丙也拒绝承担保证责任。 问： 丙拒绝承担保证责任是否符合法律规定？并说明理由。,需注意： 1.只有保证合同中明确约定保证人的保证责任是一
5、般保证，保证人才能享有先诉抗辩权。 2.先诉抗辩权的行使仅是暂时拒绝履行债务，延缓保证责任的承担，而不是不承担保证责任。,连带责任保证： 连带责任保证是指当事人在合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任。,如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的， 保证人按照连带责任保证承担保证责任。,连带责任保证人不享有先诉抗辩权，在主合同规定的债务履行期届满而债务人没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证责任范围内承担保证责任。,2、单独保证与共同保证 从保证人数量的角度划分 只有一个保证人：单独保证 有两个以上保证人：共同保证,共同保证分为： 按份共同保证和连带共同
6、保证。 按份共同保证：两个以上的保证人按照约定的份额承担保证责任。 连带共同保证：两个以上的保证人分别对全部债务承担保证责任的保证行为。,各保证人和债权人没有约定保证份额的， 认定为连带共同保证。,二、保证合同 （一）保证人 根据保证合同承担保证债务的当事人。,条件,具有清偿债务的能力,保证人不能是债务人本身， 须是主合同以外的第三人,可以是公民、法人或者其他组织,担保法对保证人资格的例外性规定： 1.国家机关不能作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷担保的除外； 2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体法人不得作保证人； 3.企业法人的分支机构、职
7、能部门不得担任保证人。,案例： 甲公司的市场部： 分别为A公司的10万元债务和B公司的20万元债务提供了连带责任保证。 其中，A公司的债权人乙知道保证人是甲公司的职能部门，B公司的债权人丙不知道保证人是甲公司的职能部门且无过错。 后A、B两公司均不能履行债务，两公司的债权人乙、丙均要求甲公司承担保证责任。 问：如何承担责任？,分析： 甲公司的市场部提供的担保虽然无效，但是B公司的债权人丙并不知道担保人为职能部门且无过错，甲公司对丙的损失应承担过错责任。A公司的债权人乙因为明知保证人为甲公司的职能部门而与其订立保证合同，其损失应自行承担。,二、保证合同的内容 保证合同，是指保证人与债权人订立的，
8、当债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。 保证合同的形式：书面形式,三、保证人的保证责任 （一）保证的范围 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。,（二）保证期间 保证期间，又称保证责任期间，是指当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人或者保证人主张权利的期间。 债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。 保证期间的确定主要存在三种情况： 一是当事人有约定的依照其约定； 二是当事人没有约定的，保证期间为主债务履行届满之日起6个月；保
9、证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定； 三是保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清之日止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。,（三）保证诉讼时效 保证诉讼时效是指债权人请求人民法院保护其追偿权的期间。 如果债权人不在保证期间向保证人追偿，则丧失追偿权；如果债权人在保证期间向保证人行使了追偿权，则保证责任确定，从保证责任确定的时刻起，开始计算保证的诉讼时效。 保证责任的诉讼时效，担保法没有规定，按照民法通则的规定，为2年。,主债务履行期间届满,A,B,C,判决或者仲裁裁决生效或 债权人要求承担保证责任,保证期间届满,AC之间的期限为保
10、证期间，如果债权人没有在AC之间的期限之内要求承担保证责任，则保证人免除保证责任。,保证的诉讼时效起算点因为保证性质的不同而有所不同，一般保证从对债务人诉讼或仲裁的判决或裁决生效之日起计算，连带责任保证中，从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。,保证期间不因任何事由发生中止、中断和延长的法律后果。 如果保证的诉讼时效开始计算，则有诉讼时效的中止、中断和延长的适用。 小结：保证人在期间问题上有两次不受债权人追究的机会，一次是保证期间，一次是保证责任的诉讼时效期间。如果债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证人可以免责；如果债权人在保证期间内向保证人主张了权利，但在此后的2年未内向保证人要求
11、其承担保证责任的，诉讼时效完成，保证人因诉讼时效的完成而免于被追究责任。,（四）主合同转让和变更对保证责任的影响 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任
12、。,五、保证人的追偿权 保证人承担保证责任后，向主债务人享有请求偿还的权利。 保证人的实际清偿额大于主债权的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。 在共同保证的情况下，承担保证责任的保证人还可以要求其他保证人承担其应当承担的份额。 保证人承担保证责任后，如债务人破产，债权人未申报债权的，保证人可申报债权，参加破产财产分配，预先行使追偿权。,复习案例1： 2001年5月5日，某水泥厂向某工商银行借款50万人民币，双方经协商，签订了借款合同。作为某省百强企业的某油漆厂同意作为水泥厂的保证人，为水泥厂全部债务的履行提供保证担保。油漆厂在借款合同的保证人一栏内签字、盖章。按照借款合同的约定，水
13、泥厂的还款期限为2002年12月31日。后来，因为水泥厂的水泥销路不好，资金困难，没有还款能力，工商银行遂于2003年8月3日以某水泥厂和某油漆厂为被告向法院起诉，并要求油漆厂承担保证责任。 问： （1）油漆厂是否可以作为借款合同的保证人？ （2）某油漆厂如果可以作为保证人，采取的是什么保证方式？为什么？ （3）某油漆厂是否应当承担保证责任？为什么？,回答要点： （1）可以作为借款合同的保证人。根据成立的主体资格和条件来回答。 具有清偿能力的法人、其他组织和公民都可以作保证人。 （2）连带责任保证方式。没有约定保证方式，按照连带保证责任承担。 （3）不承担保证责任。 过了保证期间6个月。,复习
14、案例2： 甲公司向乙银行分别借有500万元和600万元的款项。 第一笔借款为1999年12月30日，保证人为丙公司。 第二笔借款为2000年12月30日，保证人为丁公司。 借款期限均为1年。 保证人丙公司、丁公司对上述两笔款项均未约定期限， 对第一笔款项约定的保证方式为一般保证，第二笔款项未约定保 证方式。 2001年5月1日，乙银行起诉甲公司偿还第一笔款项，甲公司无奈，还款100万元。乙银行便于同年10月5日起诉丙公司，要求丙公司承担保证责任，遭到丙公司拒绝。 2002年7月5日，乙银行起诉甲公司偿还第二笔款项，同时起诉丁公司承担保证责任，甲公司无力还款，丁公司同样拒绝承担保证责任。 问题：
15、丙公司和丁公司应否承担保证责任？为什么？,结论： 本案中，丙公司对甲公司向乙银行的第一笔借款作保，因未约定保证期间，其保证期间为6个月，即保证期间至2001年6月30日。因双方约定的保证方式为一般保证，在规定的保证期间内，债权人已提起诉讼或申请仲裁，开始计算诉讼时效。起诉丙在诉讼时效期内，所以丙要承担甲公司无力偿还的400万元的保证责任。 丁公司对甲公司向乙银行的第二笔借款作保，该保证未约定保证期间，其保证期间为6个月，即保证期间至2002年6月30日。因为该保证为连带责任保证，乙银行未在保证期间内向保证人丁公司主张权利，因此，丁公司可不承担保证责任。乙银行对甲公司的第二笔借款只能要求甲公司偿还。,复习案例3： 甲公司为购进一条先进生产线，便与乙银行签订了一份借款合同，借款数额为500万元，借款期限为2年，年息为6%。因甲公司和丙公司、丁公司为联保单位，丙公司、丁公司经甲公司请求，为该借款合同进行保证担保，担保条款中约定，两公司承担一般保证责任，即如果甲公司不能如期还款，则由丙公司、丁公司承担保证责任。后甲公司与乙银行推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙公司和丁公司，丙公司和丁公司未予答复。因甲公司到期无力还款，乙银行要求丙公
