第一章_商法概述基本原则课件

《第一章_商法概述基本原则课件》由会员分享，可在线阅读，更多相关《第一章_商法概述基本原则课件（54页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、第一章 商法概述,第一节 商法的概念、特征,一、商法概念 （一）商的含义 1、辞义学上的商：商品交换和货物买卖 2、经济学上的商：社会再生产过程（生产、分配、交换、消费）中的一个环节流通环节、流通部门 3、商法学意义上的商：一切以营利为目的的活动。外延较大，不限于交换环节，而是扩展到生产、流通、仓储各个环节。,（二）商的外延 1、第一种商固有商：直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的行为，包括商品交易、证券交易、票据交易及海事交易等 2、第二种商辅助商：以间接媒介交易为目的，辅助固有商营业得以实现的行为。（运输、仓储、代理、行纪、居间、包装） 3、第三种商：虽不直接或间接媒介货物交易之

2、行为为目的，但其行为性质与固有商、辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动（银行、融资、信托、承揽、运送、制造、出版、印刷、摄影等营业）。 4、第四种商：仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业（广告宣传、保险、旅馆饭店、旅游、娱乐、信息咨询等）,（三）商法的概念 1、英美法系的商法概念 Commercial Law指与商业有关的各种法律，主要用来指合同法和财产法中与企业和商业惯例有关的那些内容，亦非独立的法律实体或法律部门 Business Law涵义不确定，是一种简单扼要的表述，并不代表一个国家中独立的法律部门或者法律分支；主要用于学校为学习商业或从事商业的人开设的课程名称或教科书名称

3、。 Mercantile Law商事法，实际上是“商法”，是关于商事活动，如买卖、运输、保险、票据与破产等的主体的法规的通用名称。 Law Merchant商人法，是指产生于中世纪的西欧商人中间，调整他们之间关系的一系列习惯法和法律。,2、大陆法系的商法的概念 大陆法系国家都有自己的商法典，但基本都规避了对商法的定义。 （1）法国商法，以1807年商法典为基础，侧重以商行为观念为基础，商法是规范商行为的法律。 （2）德国商法，调整特定营利事业、企业经济活动的特别法。以商主体观念为基础，采取商人法主义。 （3）我国商法调整商人和商行为的法律规范的总称，调整商事法律关系的法律规范的总称。,二、商法

4、的特征 （一）营利性 商法是保护正当营利的法律。 （二）技术性 商法中有大量的技术性规范。 如商主体登记的程序，公司机构的召集、议事方法、票据法上的出票、背书等等 （三）国际性 商事关系的国际化，使得商法必然具有国际性。 （四）公法性（兼容性） 商法本身属于私法范畴，但是商法规范的公法化也是商法发展的必然趋势。 主要体现在商事登记、商事账簿等制度 （五）发展性 不成文的习惯法编纂成文的商事习惯法成文法,三、商法的分类 （一）古代商法、中世纪商法、近代商法、现代商法 （二）英美法系商法、大陆法系商法 （三）形式商法、实质商法 （四）广义商法：调整各种商事关系的商法规范的总称 狭义商法：调整国内商

5、事关系的商事私法。,四、商法的调整对象商事关系 （一）注意：1、商法有无单独的调整对象学界曾经有争议 2、承认有独立的调整对象，是什么仍有争议 （二）代表性观点： 商人或者企业商人中心主义德 商行为商行为中心主义法 二者兼而有之 各有侧重，无本质差别 我国采第三种观点居多，即营利性主体在从事营业性行为所发生的商事关系的总和。,（三）具体表现 1、营利性主体（商主体）基于商事交易所产生的内部组织关系及其管理关系； 2、营利性主体基于营业性行为所产生的 各种关系； 3、国家对营利性主体及其营业行为实施监管所产生的关系 （四）特征 1、涉及的主体众多，但以商主体为中心； 2、行为多样，但以营利行为为

6、核心； 3、公法关系与私法关系并存，但本质仍以私法关系为主导。,第二节 商法的演进（自学） 一、大陆法系商法 二、英美法系商法 三、我国的商事立法 了解法国商法典、德国商法典、美国统一商法典 课外阅读 百度文库1、郭锋商法演进及其在中国的命运 2、姜朋罗马法与现代西方商法的起源,第三节 商法与其他法律部门的关系（自学） 一、商法部门的独立性源于调整对象的独立 二、商法与民法的关系 三、商法与经济法的关系 四、商法与行政法的关系,第四节 商法的基本原则,一、营业自由原则 二、商主体法定原则 三、商主体维持原则（企业维持原则） 四、促使交易简便迅捷原则 五、维护交易安全原则 六、鼓励交易原则 七、

7、诚实信用原则 八、尊重公共利益、公序良俗原则 九、合法原则,一、营业自由原则 （一）含义： 在不违反法律的强制性规定和不违背公序良俗的前提下，任何人均可自由进行营利性行为。亦称商主体意思自治，尊重当事人的意思自治。 交易最为简便的方法就是确认当事人的商事契约自由与方式自由。因为，当事人在意志自由的情况下，才能更好地发挥主观能动性，以明智的决策，去谋求利润最大化。,（二）具体内容包括： 1、商事结社自由 可自主决定是否与他人通过缔结方式成立合伙、公司或其他营利性组织共同从事营利事业。 商主体的设立采取准则主义规则。只要符合法律规定的形式要件和实质要件，即可设立商事组织，无须特殊的审批或者核准程序

8、行为人有权自主决定是否与他人合意建立商事组织，也有权自主选择合作伙伴商主体有权自主选择商事组织的形式商主体可自主根据法律或者章程的规定决定退出或者解散商事组织。,2、投资自由 商主体可根据自主意愿，自由处分其可支配财产用于营业，法律不加以限制；在不违背法律和公序良俗的前提下，商主体自主决定投资的营业目的范围，任何人不得干涉商事组织内部经营管理自由在法律不禁止的情况下，投资者可以自由创制企业内部自治性规范（章程、规章制度等）投资者可以自由决定企业内部经营管理方式以及营业代理人的形式投资者可以自主组建商事社团的内部机构，决定其组织的职能和关系投资者可自主地选择企业内部的决策方式和程序投资者可以自主

9、选择企业内部经营纠纷的解决方式。,3、商事组织内部经营管理自由 （1）在法律不禁止的情况下，投资者可以自由创制企业内部自治性规范（章程、规章制度等） （2）投资者可以自由决定企业内部经营管理方式以及营业代理人的形式 （3）投资者可以自主组建商事社团的内部机构，决定其组织的职能和关系 （4）投资者可自主地选择企业内部的决策方式和程序投资者可以自主选择企业内部经营纠纷的解决方式 4、开业、歇业自由 商主体可以自主决定于何时和以何种方式公开营业；也可以自主决定结束营业活动，包括停止营业自由和解散营业自由,二、商主体法定原则 （一）商主体类型法定 对从事经营活动的商主体的组织形式，由商事法律明确规定，

10、商主体的创设、变更，只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，禁止任何人创设法定类型之外的非典型或者过渡型的商主体 （二）商主体内容法定 涉及商主体主体要素的财产关系和组织关系，由法律明确规定，当事人不得创设非规范性的财产和组织关系。不同商主体的财产归属关系、利润分配关系、财产责任关系、注册资本规模、商业税收标准以及内部组织关系等具有较大差异，亦形成了不同类型商主体自身的特点,我国的商主体类型有哪些？,（三）商主体公示法定 商主体的设立、变更及终止必须按照法定程序予以公示，以便交易相对人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。 顺应传统商事交易之自由主义向现代商事活动之国家干预主义的

11、转变，商主体法定原则得以产生，它已成为现代商事管理制度的核心，也是商事登记制度的基础，更是商法公法化的重要表现形式。,三、商主体维持原则（企业维持原则） 商法应尽力保证企业组织关系的稳定存续和健康发展具体表现：商主体资本确保规则 公司最低注册资本制度、公司资本确定、资本不变、资本维持三原则、禁止将资本贷给股东和其他个人等规定,（二）避免企业解体规则 1、明确规定企业设立的条件，减少企业设立无效的情形； 2、规定企业合并分立后的法律效果，确保企业的同一性延续性 3、企业成员变动不影响也的法律地位 4、规定企业的重整制度，为濒临破产的企业提供存续机会 （三）实行有限责任制度 1、公司法中的有限责任

12、制度 2、海商法中的有限责任制度：船舶所有人因船舶所生债务，以本次航行之船舶价值、运费及其他附属费用为限,（四）风险分散规则 1、保险法的财产保险制度 2、海商法中的共同海损制度 3、公司法中将股份分散于众多投资人 4、基金,四、促使交易简便迅捷原则 商事交易，重在简便、贵在迅捷。为了适应商事交易这一客观要求，商法就应确定促使交易简便迅捷这一基本原则。主要体现在以下3个方面： （一）交易方式定型化 是指商法将交易的方式预先规定为若干类型，使任何商事主体，无论何时交易，都可以获得同样的效果。（格式化合同）,（二）交易客体的定型化 是指商法对交易客体的商品化与证券化。 1、交易的客体，若是有形物品

13、，使之商品化，予以划一的规格或特定的商标，确保大量交易迅速成交 2、(权利证券化)交易的客体，若是无形的权利，由于不便流通，商法使之证券化，如股票、公司债券、支票、汇票、本票、保险单、运输单、提单、仓单等证券，商法均规定了一定的内容和格式，使之定型化，便于使用和流通。 （三）短期时效主义 所谓短期时效主义就是将交易行为所产生的请求权的时效期间予以缩短而从速确定其行为效力的立法规定。 （四）简易免责规定,五、维护交易安全原则 保障交易安全主要是为了减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。现代商法采用了要式主义、公示主义、外观主义和严格责任主义，以保障交易

14、之安全。 （一）要式主义（强制主义、干涉主义）所谓要式主义是指商法对公司章程、招股说明书、票据、保险合同、提单、仓单等重要的商事文书，大都规定了法定必载事项和相应的格式，以避免当事人在重大问题上的疏漏。,（二）公示主义 所谓公示主义是指商法要求交易当事人对涉及利害关系人利益的客观事实必须公告周知，以便利害关系人有所了解，免受损害。 （三）外观主义 所谓外观主义是指商法以交易当事人的行为外观为标准而认定其行为的法律效果。按照外观主义，交易当事人的真实意思与意思表示不一致时，以意思表示为准，意思表示一经成立即发生法律效力。假若允许当事人以外观表示与真意不符而撤消商事行为，则显然不利于交易关系之稳固

15、，从而造成交易的不安全性。,商外观原理：大陆法民商法中依据商行为人的行为外观认定其效果意思的立法原则和学说。由德国商法学者首倡。根据该原则，商事交易行为人的行为意思应以其行为外观为准并适用法律推定规则；商事交易行为完成后，原则上不得撤销，适用“禁止反悔”规则，行为人公示事项与事实不符时，交易相对人可依外观公示主张权利。 商外观主义着眼于对商交易行为的合理推定，目的在于保护不特定第三人的利益和社会交易安全。现代各国民商法中有关公司章程内容的推定，关于经理人或商事代理人权利的推定，关于票据文义性和要式性的规定，关于背书证明力的规定等均体现了这一立法原则的主旨。,（四）严格责任主义 所谓严格责任主义

16、是指商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任。商事公司之行为，多依赖于公司之负责人，其负责人之责任，若不予以严格的规定，势必妨害交易之安全。 公司法第九十四条股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。,六、鼓励交易原则 商法是商人在海上缔造的蓝色文明，是商人经验和智慧的结晶。商人主要通过买卖合同间的差价赚取其利。从而，交易便成为商人的主要经济活动。鼓励交易原则便自然成为商法的一种重要原则。 法律对交易中合同的效力最大可能地予以维护，在法律的具体制度设计上，在合理的范围里，给予交易以最大程度地支持。,鼓励交易原则在合同法中主要表现在以下几个方面： 缩小了无效合同的范围，主要限制在违反法律、行政法规的强制性规定和损害社会公共利益的几种情况内，对于一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同允许变更或者撤销； 在可变更、撤销合同制度中，倡导变更而非