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1、劳动争议诉讼中的若干问题,上海市高级人民法院民一庭 薛文成,劳动关系的法律规范,现行有效规定：中华人民共和国劳动法、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）、（二）工伤保险条例、工资支付暂行规定、最低工资规定及上海市劳动合同条例等 目前立法：劳动合同法、劳动争议仲裁法,普通民事法律的适用,最高法院司法解释的观点 劳动部的观点 上海法院的实践做法 比较法上的态度,劳动部的观点,劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第37条规定：民法通则第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其
2、实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。,上海法院的实践操作,沪高法（2000）44号文件第4条： 关于劳动争议案件中是否可以适用民法通则、合同法的法条问题，我们认为，劳动法有自己特定的调整对象，审理劳动争议案件适用法律时应首先适用劳动法的有关规定，没有直接、具体的劳动法律规定的，可适用民法通则、合同法等有关法律中最接近的条款。,德国的立法和实践,劳动合同的直接法律依据德国民法典第七章第六节（第611条至第630条）关于雇佣合同的规
3、定，至今仍是确认劳动关系的基本判断标准 民法典关于合同自由等债法基本原则在劳动关系中也时常得以发挥作用。如个别劳动合同的成立问题上，要约与承诺的规则、意思表示及其解释规则等 最低劳动条件、最低工资、最高工作时间、未成年人保护、妇女孕期保护等等问题，即使在个别劳动合同中也是基于法律强制规定确定而无须协商的。这些内容也不允许通过所谓的自由协商加以降低,劳动关系与相近概念辨析,劳动关系：劳动法确认的合法劳动关系 劳动合同关系：基于书面合同的劳动关系 事实劳动关系：缺少书面合同的劳动关系 劳务关系：劳动法之外的劳务给付关系 雇佣关系：雇佣合同基础上形成的关系 劳务类合同关系：委托、委任、承揽等服务类合
4、同关系,劳动关系的概念界定,学说的观点 A.为实现劳动过程，而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系 董保华 B.为履行劳动合同义务，而发生的职业的和有偿的雇佣关系 史探径,劳动关系的概念界定,劳动和社会保障部：劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。从广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间，因从事劳动而结成的社会关系，都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指依照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实
5、现，是由国家强制力来保障。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。,认定劳动关系的抽象标准,一、争议的主体必须适格。劳动争议的主体应是中国大陆的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体及与之形成劳动关系或建立劳动合同关系的劳动者。 二、争议的主体之间订立有合法、有效的劳动合同或者双方虽未订立书面劳动合同，但意思表示明确，有口头约定或其它现实表现的。 三、双方履行劳动权利和义务，劳动者事实上已成为企业、个
6、体经济组织的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动，获得劳动报酬、劳动保护等权利，同时接受用人单位的管理、遵守用人单位的内部劳动规章制度。 四、争议的内容和事项必须属于劳动法及其法规调整的范围。,认定劳动关系的具体标准,沪高法1998年168号 沪高法民一2002年6号 劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知,劳动关系主体用人单位,一、用人单位只能是单位 只有大陆境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等，才可以成为劳动法上的用人单位 二、用人单位必须合法 非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法，其中第二条就明确指出，无营业执照或者未经依法登记、备案的以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备
7、案的单位，属于非法用工单位。,劳动关系主体劳动者,通过对用人单位的限制，间接否认一些被雇佣者的劳动者地位 将权利义务内容与标准劳动关系不同的雇佣排除在外 地域或身分限制排除部分人成为劳动者的可能性,立法的缺陷和完善,缺陷：（1）模糊了雇主和劳动者的界限，违背劳动法保护弱势劳动者的基本立法宗旨 ；（2）将公司高层管理人员与普通劳动者等同，将会降低劳动者的集体谈判、协商能力 完善：（1）雇主和雇员关系框架的合理构建 雇主、雇员概念的引入；（2）劳动关系的多样化、灵活化,劳动争议的受理范围问题,沪高法1996年168、241号 、沪高法2001年10号、沪高法民一2002年6号 最高法院解释（二）第
8、7条 ：劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。,法院受理仲裁不受理情况,用人单位与劳动者之间因处分发生的争议，仲裁一般不受理 劳动者履行职务不当造成用人单位损失引发的纠纷 ，仲裁一般不受理 仲裁期间届满日为法定节假日一般不顺延 ，对于超过期间的不受理 外劳力纠纷的调解和规范适用问题,劳动争议的举证规则,法院处理劳动争议应适用民事
9、诉讼法、最高法院关于民事诉讼证据若干问题的规定，仲裁没有这样的要求 解释（一）第十三条规定举证责任倒置：减少报酬、计算年限、终止关系 解释（二）第一、二条规定的举证责任倒置：单位认为争议已经超过争议发生日60日的，应当提供证据证明,仲裁与诉讼的程序衔接,劳动仲裁机关不予受理而法院认为属于劳动争议的处理 劳动仲裁机关受理而法院认为不属于劳动争议的处理 当事人超出申请仲裁范围起诉的处理 对仲裁裁决不服部分而起诉的处理 当事人不服劳动仲裁裁决，向法院起诉后又撤诉或者被视为撤诉的如何处理,劳动争议管辖和规范适用,管辖法院的确定：用人单位所在地或劳动合同履行地 跨区域纠纷的处理：规范选择和管辖 涉外劳动
10、争议管辖及法律适用： 1、非法就业的处理民事还是劳动争议 2、劳动关系的建立国内企业、海外公司 3、纠纷处理的依据强制规范？意思自治？,涉外劳动争议处理（一）,劳动部对北京市劳动局关于外商投资企业行政雇佣外籍员工有关问题的请示的复函 ：目前的外商投资企业法律一般都要求外商投资企业要和其外籍职工签订劳动合同，对于各项劳动条件详细加以规定。如果和企业发生劳动争议且符合有关的受案范围，如当事人申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应当受理。,涉外劳动争议处理（二）,1994年1月25日，劳动部关于涉外劳动争议管辖权问题的复函：由劳动（工作）合同履行地的劳动争议仲裁委员会受理 最高人民法院“关于贯彻执行涉外经济合同法若干问题的解答”规定，劳务合同应该适用劳务实施地法律,涉外劳动争议处理（三）,1979年匈牙利人民共和国主席团关于国际私法的第13号法令，第51条规定“除法规另有规定外，劳动关系适用劳动所在地法。” 1980年欧共体罗马公约第6条规定：劳动合同当事人的选择不得剥夺法律的强制规则对劳动者所提供的法律保护。在当事人没有选择法律时，应适用履行合同时劳动者惯常履行其工作地国家的法律。如果他并不惯常在一个国家工作，则适用他受雇的营业所所在地国法。但如果从整个情况看，合同与另一国家有更密切的联系，则此合同应适用另一国法律。,
