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1、法理学,周国兴 ,讲授内容,法律的发展 法律的运行 法律职业及其思维方式 法律程序,第三讲 法律职业及其思维方式,一、法律职业的形成 二、法律职业的含义 三、法律职业的特征（重点） 四、法律职业的思维方式（重点） 五、法律职业化的意义,法律职业,一、法律职业的形成,西方：产生真正意义上的法律职业阶层是在近现代 中国：厌讼传统，古代并无真正的法律职业,法律职业在西方,（1）起源于古罗马的法学家集团（五大法学家：盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫迪斯蒂努斯，其对法律的解答具有约束力），但由于当时并不存在司法、行政、立法的严格区分，皇帝甚至可以完全控制审判，因而不可能形成独立的法律职业阶层，更无从
2、形成法律职业共同体观念。 （2）在黑暗的中世纪时期，除了教会权力之外，还存在其他世俗权力，教会法、王室法、封建法、罗马法、商人法等不同法律体系并存，统一法制的缺失，使得现代法律职业无法生成。 （3）12世纪开始的罗马法复兴和罗马法律教学和研究活动，为法律职业的出现奠定了智识基础。意大利博洛尼亚大学(University of Bologna)，1088年建立，是世界上第一所授予学位的大学；13世纪末，几乎所有大型国家都有一所法科大学，提供大致相同的职业训练：同样的学位、语言（拉丁语）、法律文献（罗马法） （4）根据马克斯韦伯的说法，现代法律职业初步形成于16世纪：“战争技术的发展呼唤着专家和专
3、业化的官吏，司法程序的细密化，也要求有训练有素的法律专家。16世纪时，在较先进的国家，专业官吏在战争、财政和法律这三个领域取得了明确的胜利，就在君主专制主义凌驾于身份等级制度之上的同时，君主大权独揽的统治也逐步让位于专业官吏的体制。”,法律职业的西方经验,总结：法律职业的形成以商品经济的存在和发展为前提，以法治观念和法治政治建制为条件。,法律职业在中国,（1）古代虽然设有司法机构（如刑部、大理寺）和司法官员，但这些官员都是饱读诗书的儒生出身，而非受过法律专业教育和训练的人员。古代虽有习法并专门从事法律工作的人员，如书吏、刑名幕友、讼师，但社会地位卑微，甚至为社会所不齿。虽有成文法传统，却未孕育
4、出和西方相对应的法律职业共同体，未能使法律职业与政治走向分离，更未实现职业化、自治化和专门化。 （2）20世纪20年代初，国民政府为使中国法律“现代化”，开始研究西方法律，并建立法律院校，培养了一批法律家充实到法律机构中 （3）1949年后，革命精神、革命话语、革命经验强化了“轻视法律”的文化偏见，缺乏专业训练的人员填充到司法队伍，垄断几乎所有的法律部门，司法是专政的工具。1952年高校院系调整，法律职业与法学教育相分离，法律职业化失去基本前提“博雅教育”不复存在：教育的重心放在与经济建设直接相关的高等教育，尤其是工程和科学技术教育上；教育计划与国民经济建设计划紧密相连，按产业部门、行来甚至按
5、产品设立学院、系科和专业（例如拖拉机学院、坦克系等等），确定招生和学生分配。简而言之，这是一种培养“专家”的教育体制。这种体制，还被打上了“民族的”、“公平的”、“大众的”等标签。 （4）1977年高考制度恢复后，开始从考生中选取一批志愿从事法律职业的优秀青年，接受法律训练，毕业后进入法律职业领域。1980年5月出台中华人民共和国律师暂行条例规定：在高等院校法律专业毕业，并且作过两年以上司法工作、法学教学工作或法学研究工作的，经考核合格，可担任律师。这在一定意义上是从制度上连接法律职业与法学教育 （5）1995年颁布法官法和检察官法，这标志着法官与检察官职业制度化的开端，2001年通过法官法与
6、检察官法修正案，实行统一司法考试，我国正式建立法律职业的统一准入制度,法律职业的中国之路,我们的法律职业化之路以及法律职业共同体的建构还任重而道远我们远没有实现法律职业的同质化，在司法实践中往往是政策性、政治性有余，而法律的专业性、独立性不足 和谐司法？司法吸纳民意？,二、法律职业的含义-外延/范围,法律职业：律师、法官、检察官 与法律相关的职业：从事法学教育、法学研究的人员 法律辅助职业：书记员等 争点：律师、法官、检察官、法学者处于法律职业核心，并无争议。争议的焦点在于法律职业是否还包括其他与法律有关的人员以及哪些与法律有关的人员，比如，立法者与警察是否属于法律职业的范畴。,法律职业共同体
7、：以操作法律、实施法律为手段，并以处理社会主体间的法律冲突、平衡主体间的权利义务为职权或职责的社会职业者的总和 理性取代个性,二、法律职业的含义-内涵,在严格的意义上，法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。,三、法律职业的特征,法律职业的技能特征专门性或专业性 “才”：以法学教育为前提 法律职业的伦理特征不同于“嫉恶如仇”式的大众伦理 “德”意义共同体 法律职业的自治特征独立性、自主性 法律职业的准入特征垄断性、规范化法律职业制度,特征（一）：法律职业的技能性,法律技能来自系统的法学教育和统一的法律学问。形成法
8、律职业技能是法律职业形成或成熟的标志。法律职业的专业技能包括： （1）专门的知识：规则、法理 （2）专门的语言：术语 （3）专门的思维：运用法律的逻辑进行观察、思考和判断 （4）专门的技术：法律解释、法律推理、证据运用、法庭辩论、法律文书制作，等等,特征（二）：法律职业的伦理性,1、何谓法律职业伦理？重要性何在？ 2、法律职业伦理的具体要求,法律职业伦理的重要意义,法律职业伦理是一种责任伦理，是共同体内部的伦理要求和道德准则，是维系共同体成员的纽带，能够克服职业技能的技术理性所带来的职业弊端抑制职业技能中的非道德性成分，是一种身份荣誉意识。它是在历史与现实的具体法律实践活动中，由社会成员的普遍
9、要求与期待以及从事法律实践活动的法律人普遍的自我认同而形成的自律性职业良知、信念与操守。,法律职业伦理的具体要求,一般要求： （1）对“正义”这一永恒理念的追求 （2）忠诚于尊重基本人权、体现法治精神的宪法和法律 （3）具有独立且有尊严的人格 （4）维护法律职业共同体的团结和声誉 （5）职业责任意识和社会责任感 不同的法律职业者还有更具体的职业伦理要求：律师、法官、检察官,律师：最大限度维护其当事人的合法权益,规范渊源：律师法、律师执业行为规范(试行) 对当事人：要求勤奋、效率、不得伤害当事人等； 对法官：应尊重法律、保持自身的独立性与尊严； 对同行：不得有损律师职业名誉、尊重同行； 其他：不
10、得以非法手段推销法律服务、有权及时举报法官等人的违规行为、不得兼营与自由独立不相容的职业 法学教授兼职律师？,法官：保持中立,规范渊源：法官法、法官职业道德基本准则、法官行为规范 传统认识：法官应具有谨慎、平和、刚毅、勤勉的品格 2001年法官职业道德基本准则规定： A忠实于法律； B尊重律师； C中立对待当事人； D谨慎对待社会性活动。,2008年 10月28日，全国人大免去黄松有最高人民法院副院长职务，并被中纪委“双规”。他是建国以来司法系统因涉嫌贪腐而落马的最高级别官员。,检察官：忠于国家和政府的利益,规范渊源：检察官法、检察官职业道德基本准则 具体要求： A要求从业人员有更强的自律性、
11、表率性：忠诚、公正、清廉、严明。 B要求从业人员应有献身性，更加敢于斗争（针对自侦权和公诉权） C应更注重证据手段问题（针对自侦、公诉权） D应更尊重其他司法人员（针对监督权）,特征（三）：法律职业的自治性,法律自治是法律职业存在的前提和保障，法律职业自治是法律自治的表征，具体表现为： （1）自治的法律知识体系：形成独立的学术规范与学术传统 （2）自治的法律运作机制：专门性的操作系统（立法守法执法司法法律监督） （3）自治的法律人：身份的独立性、判断的自主性、事务的自治性，不受任何非法干预,特征（四）：法律职业的准入性,法律职业的专业性、技能性特征意味着法律职业必须由受过专业训练、掌握专业技能
12、的人员来从事，因而只有通过考察、取得一定资格和许可的人才被准许进入该职业，成为法律共同体的一员。为保障法律职业的专业性和维持法律职业的相当水准，防止滥竽充数，法律上设置了一系列制度： （1）法学教育制度：法律职业化的基本前提，从事法律职业的必经之路 理论法学教育：价值追求的引领、思维方式的培养、职业伦理的涵养、法律人格的锤炼、 职业法律教育：专业技能的训练 （2）职业考试与培训制度：2001年法官法与检察官法修正规定实行统一司法考试制度，创建统一的准入制度 （3）法律职业任职制度：大多对初任资格规定有起码的条件或资格；多数国家对法官还有专职性要求，即不得担任其他职务。 （4）司法官职业保障制度
13、：身份保障，确保独立；薪酬待遇保障，确保稳定 （5）职业惩戒制度：违反法律和职业伦理要接受一定处罚,四、法律思维方式,法律思维是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的方式。其核心观念：法律至上、权利平等、社会自治等，它是一种职业性的思维方式，是从事法律职业的法律人应具有的基准性思维方式。 理论思维方式：对现行法律规定的反思与批判 实践思维方式：对现实法律规定的认同和确信,（一）法律实践思维方式的含义,是在具体解决纠纷的实践活动中坚持的思维方式，法律的实践思维方式是对现实法律规定的认同和确信，其重心在于寻求一种以既有的法律规定为判准的现实的可行性与“合法律性（legality）”。 它主要考
14、量的是合法与违法的是非问题 不同于政治思维方式、经济思维方式、道德思维方式。,公共决策中常用的思维方式,（二）法律实践思维方式的基本原则,一条线索：权利与义务 五对关系：合法性vs客观性 普遍性vs特殊性 形式合理性vs实质合理性 程序vs实体 理由vs结论,以权利义务分析为线索,权利义务分析是贯穿法律思维方式的一条红线，其焦点在在于具体法律纠纷关涉到的法律权利和法律义务。 法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象, 法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心, 这是区别法学研究与非法学研究的根本所在, 也是学习和研究法学问题须臾不可离
15、开的指南, 是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。,五对关系：理想状态是互不冲突，但实践中往往需要权衡,合法性与客观性的关系是核心,形式与实质,形式优先,1.合法性优于客观性,（1）客观性指裁判结论与案件的外在客观事实具有一致性，是一条基本的哲学认识论原则。 （2）从法律思维角度考虑合法性，指裁判的结论与法律的内在逻辑具有一致性。结论按法律的逻辑能推导出才叫有合法性。司法裁判的首要目的（有效解决纠纷）和特性（时限性约束）决定了裁判过程中首先要考量的是合法性。,客观性的基本要求,第一，未查明真相,不能下结论。 第二，无条件尊重客观事实,只要查明真相,你下的结论就必须与真相一致。 第三，不
16、能以虚拟的事实为依据下结论。 第四，真相未查明,认识活动不能停止。,司法裁判的特性决定合法性优于客观性,第一，面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。 第二，已查明的客观事实，可以为法律规定的证据规则排除：非法证据排除规则 第三，在某些情形下，须以虚拟的事实作为裁判根据，且不允许以客观事实对抗虚拟事实无罪推定，公告送达、推定死亡（下落不明4年、意外事故下落不明2年） 第四，基于某些法律上的理由，司法调查活动必须停止或受到严格限制： 法定期限：采取强制措施的法定期限 法院裁判的既判力 涉及到对当事人合法权利的限制时,2.普遍性优于特殊性,普遍性与特殊性的关系实质上是普遍正义与个案正义发生冲突时何者优先的问题。法律是普遍的规则,但个案则是千差万别的。个案正义是从当事人角度来看,就事论事,普遍正义是站在一个普遍性的高度来看问题的。简单的说,普遍正义就是类似案件类似处理,同样行为同样对待的正义。两者发生矛盾时,应该让普遍正义优先于个体正义,因为这样法院才有公信力,才能即使判得让当事人不
