第三章法学的历史课件

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1、第三章 法学的历史,主讲人 侯芳,一、法学的产生,马克思主义认为，法学的产生需要下列条件： 一是立法的广泛和深入，这是法学得以产生的物质要素或物质基础。 二是职业法学者阶层的出现，这是法学得以产生的思想基础。 三是人类社会的文化发展到一定程度和法律已经成为自由研究的对象。,二、法学的发展 A、中国法学的历史,A、中国法学的历史 一、先秦诸子的法哲学思想 （一）先秦法哲学思想的主题 先秦诸子生活在一个“礼崩乐坏”而天下失序的混乱时代，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。所谓“百家争鸣”正是根源于他们对传统礼乐秩序之精神实质与社会功能的不同判断，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主

2、题。,二、法学的发展 A、中国法学的历史,（二）儒家的礼制秩序观 先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551前479）、孟轲（约公元前372前289）和荀况（约公元前313238）。 先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面：一是外在的规范秩序；一是内在的精神秩序。两者是直接相关的，内在的精神秩序为外在的规范秩序结构提供了人性依据。,二、法学的发展 A、中国法学的历史,（三）墨家“尚同”的秩序观 墨家曾一度成为先秦时期的显学，在一定程度上代表了中下层民众的政治和法律观念，其代表人物是墨翟（约公元前468376）。 墨子法哲学思想的独到之处在于：称天说鬼，主张法天而遵天法；提出“壹同天下之义”的法律起

3、源论和秩序观；倡导“兼相爱，交相利”，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。,二、法学的发展 A、中国法学的历史,（四）道家的“法自然”论 道家的代表人物是老聃（生卒年不详）和庄周（约公元前369286）。 帝王政治理应效法“至公”之“天道”，观天地之象以行人事，也就是所谓的“法自然”，而“自然”是“无为”的。道家的“法自然”与西方的“自然法”有着本质性的区别，它从根本上说是反理性的，“道”的不可言性决定了政治的不可规定性，政治不可能通过语言和逻辑建构起一套理性秩序。,二、法学的发展 A、中国法学的历史,（五）法家的“刑赏二柄”说 法家的主要代表人物是管仲（？公元前645）、子产（？公元前52

4、2）、李悝（公元前455前395）、商鞅（约公元前390338）和韩非（约公元前313前238）。 法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而苛严的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。法律从根本上说乃是君主驾驭臣民的“刑赏二柄”，不应望文生义地比附为“法治”概念。,二、法学的发展 A、中国法学的历史,二、儒家化的古代律学 律学的基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成了法律儒家化的过程，形成了法律伦理化和伦理法律化的中国法律文化传统。律学的杰出代表作是唐律疏议。而“德礼”的核心内

5、容乃是儒家特别倡导的宗法伦理，即以“三纲五常”为核心的“名教”观念和道德准则。,二、法学的发展 A、中国法学的历史,三、走向“现代”的中国法学 （一）中西交接而开新传统 自19世纪中叶伊始，随着西方列强的入侵所导致的政治时局的大动荡和西学之东渐，中国思想界出现了大量的前所未有的新观念、新思潮、新主张、新理论，中国法学开始其异常艰辛的现代化历程。 近代中国法学在基本概念、基本观点和理论构架等学理上的确与“西学”之影响有极大的关联，但其发生的动力因素除了现实的社会根源外，我们首先需要从中国政治法律文化传统的内部去加以探究和把握。,二、法学的发展 A、中国法学的历史,因为，一个重要的思想史事实是，截

6、至“五四”之前，近代中国的思想家们，无论是主张君主立宪的变法维新派人士，还是主张推翻满清帝国实现民主共和的革命派人士，他们虽然都或多或少地接受了西方近代的政治法律文化思想和观念的影响，但与其后来者“五四”人相比较，有一个明显的特征是值得人们加以留心和注意的，那就是他们都并非是旗帜鲜明地站在近代西方思想观念的立场上，来对中国传统思想文化发起全面的、毫不妥协的攻击、批判和否定，而是有意识地、充满自信地去发掘自身传统文化的资源，尤其是发掘传统儒家思想文化的原始精神，力图打通中西，融贯中西。,二、法学的发展 A、中国法学的历史,（二）近代中国的权利话语 “权利”（right）乃是近现代政治法律文化之核

7、心概念。尽管其内涵十分丰富，可以从不同角度以及不同层面加以概括和揭示，但它最基本的含义和精神却在于个人之自主性为正当。而这种意义上的“权利”话语在传统中国思想文化中是相当陌生的。首次用古汉语“权利”一词对译西文“right”一词是1864年刊行的由美国传教士丁韪良主译的万国公法。,二、法学的发展 A、中国法学的历史,作为正当性意义上的“权利”的确源于西方近代文化的传播，但它之所以能够为中国人所接受和使用，并最终融入汉语言系统之中，在中国人的思想观念中扎下根来，无疑是因为中国思想传统内在的东西发生了实质性的变化，而这种变化为迎接西方权利观念作了积极的准备。所谓“积极的准备”是指近世意义上的“人”

8、的发现，这个具有主体性自觉的人，在思想史上是随着“人欲”的价值移位而诞生的。 如果说，在近代西方，人们根据自然法而推演出不可剥夺的自然权利的话；在近代中国，思想家们根据“公理”世界观而接受了源于西方的正当性意义上的“权利”观念，“权利”也一样成了判断现实政治法律制度合理性、正当性的价值尺度。,二、法学的发展 A、中国法学的历史,（三）改旧律而创新法 距离鸦片战争约半个世纪之后的震惊中外的维新变法运动开启了中国法制现代化的历程。尽管康有为等人所领导的维新变法运动并未能取得多少实际成果就被顽固派残酷地绞杀了，但他们所确立的在新的价值基石上重建政治和法律制度的目标却始终昭示着后来的人们。,二、法学的

9、发展 A、中国法学的历史,1901年，慈禧集团不得不宣布实施“新政”，扯起“变法”、“修律”的旗帜，他们所选定的“修律”领头人沈家本（18401913）、伍廷芳（18421922）经过艰苦工作，主持草拟了大清新刑律、大清商律草案、大清民律草案、民事诉讼法、刑事诉讼法等贯注着新精神的法典，标志着传统的中华法系的瓦解。 孙中山领导的辛亥革命推翻了满清帝制，完成了旧民主主义革命，创建了中华民国。国民党政府打着孙中山的旗号，在清末修律的基础上逐渐完成了“六法全书”的立法工作，但始终没有能够真正地“还政于民”。,二、法学的发展 A、中国法学的历史,（四）从“法制”到“法治”的新时期法学 中国共产党成功地

10、领导了新民主主义革命，推翻了国民党政府，成立了中华人民共和国，废除了国民党的“六法全书”，于1954年颁布实施了中华人民共和国宪法，开创了社会主义法制的新时代。中国法学也随之而进入到了新的历史阶段。新中国的法学研究和法学教育充满了曲折和艰辛。1978年党的十一届三中全会的胜利召开开启了现代中国法学的复兴之门。21世纪的中国法学必将在建设社会主义法治国家的伟大行程中取得辉煌成就，为中华民族的伟大复兴做出自己应有的贡献。,二、法学的发展 B、西方法学的历史,B、西方法学的历史 一、古希腊的正义和法治观念 （一）古希腊哲人的思想道路 古希腊、罗马不仅是西方法律文化的发源地和摇篮，而且在整个人类法学发

11、展的历史长河中也占有举足轻重的地位。古希腊哲人对自然和包括法律在内的社会现象具有非凡的哲学洞察力，他们对自然、社会和政治法律制度首次进行了具有内在逻辑深度的分析和把握，提出了影响深远的认识、把握自然和人类社会诸现象之本质的概念工具和思想表达方式。尤其是他们原创性地提出和阐发的正义和法治观念直到今天仍然是富于启发性的。 古希腊法律思想的杰出代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。,二、法学的发展 B、西方法学的历史,（二）古希腊的正义理论 把正义视为法律存在的基础和根据乃是古希腊人深厚的观念传统。这种对于法律存在价值的追问和思考方式最初是通过神话和文学得以体现。正是神话和文学中所展现的生命存在的基本方

12、式和生命存在的精神冲突构成了对法律存在的哲学探讨的最初语境。 到了公元前5世纪，希腊哲学和思想发生了一次深刻的变化，哲学最终从神话和宗教意识中摆脱了出来，哲人们把诗人们的激情张扬转化为理智地思考，他们开始通过语词和概念的推导，构建起一个语言的逻辑秩序，以呈现法律制度存在的基础和意义，进而为人们的社会生活提供理性的指引。,二、法学的发展 B、西方法学的历史,（三）古希腊的法治观念 法律在古希腊的城邦政治生活中扮演着十分重要的角色。希腊人把国家视为一个伦理的、具有共同精神本质的社会，其机构的活动从根本上讲是一种教育活动，通过教育使其成员能享有那种精神本质，并使整个社会凝聚在一种共同的心灵本质之中。

13、这种本质对希腊人来说，不是纯粹的抽象，而是具体地凝聚和体现在法律之中，法律就是国家的凝聚力，它凝聚和团结了社会。 亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念的追求，将“哲学王”所蕴涵的理性精神落实在法律之中，将“法律”界定为“不受欲望影响的智慧”，法律成了纯粹理性的载体，而明确提出“法治应当优于一人之治”的命题，视“法治”为最优良的治国方略。,二、法学的发展 B、西方法学的历史,亚里士多德首次对“法治”作了系统的界定和阐释，其所理解的法治包括三个基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于为了单一阶级或个人利益的宗派统治或暴君专制；第二，在依据普遍规则而不是依靠专断命令进行统治的意义上，同时

14、也是在政府重视法规所认可的习惯和约定常规的比较笼统的意义上，法治意味着守法的统治；第三，法治意味着治理心甘情愿的臣民，它不同于仅仅依靠暴力的支持的专制统治，换句话说，法治得以落实的文化心理保障在于被治者对于法律的基本信念。,二、法学的发展 B、西方法学的历史,二、罗马法学 （一） 罗马法学的历史地位 罗马法学以其产生的先导性、内容的完备性、影响的深远性在法学史上占有十分重要的地位。 （二）罗马法学的历史进程 罗马法学有着自身的成长道路，其历史进程可分为如下几个时期： 1罗马法学的形成时期。其产生始于公元前3世纪。佛拉维乌斯、柯隆加尼乌斯、埃利乌斯是表明罗马法学产生的三个重要人物。 2罗马法学的

15、发展时期。指公元前2世纪到公元前1世纪。罗马法和法学也得到了相应的发展，涌现出了不少有名的法学家，后世称他们为古法学家。其中，马尼乌斯、布鲁土斯、采优拉被誉为市民法的设立者。,二、法学的发展 B、西方法学的历史,3罗马法学的昌盛时期。公元1世纪到3世纪，罗马法学进入了昌盛时期。奥古斯都授予部分法学家以解答权，解答权的授予极大地提高了罗马法学和法学家的地位，刺激了法学家的竞争，而学派的对立又促进了学术的自由争鸣。公元1世纪形成了两大学派萨宾派和普罗库鲁斯派。五大法学家盖尤斯（Gaius，130180），保罗（Paulus，？222），乌尔比安（Ulpianus，166228），帕比尼安（Papi

16、nionus，150212），莫蒂斯蒂鲁斯（Modestinus，？224），他们协助皇帝立法、解答法律问题、撰写法学著作、从事法学教育，对罗马法学做出了杰出贡献。,二、法学的发展 B、西方法学的历史,4罗马法学的衰落时期。公元4世纪到5世纪，罗马帝国出现了全面的政治经济危机，这是导致罗马法学衰落的主要原因。公元426年，东罗马帝国皇帝狄奥多西二世与西罗马帝国皇帝丁三世（帝国分裂是公元395年）联合颁布“引证法”，明确宣布只有五大法学家的著述才具有法律效力，“五大法学家”的称号从此建立；当五大法学家意见不一致时，以多数为准；如果势均力敌时，以帕比尼安为准；如果帕比尼安没有谈到，就以五大法学家中比较公正的为准。,二、法学的发展 B、西方法学的历史,5罗马法学的中兴时期。这是指查士丁尼在位时期。 查士丁尼即位后，任命了一个由法学家和法官组成的法典编篡委员会，先后经过六年的努力，共编成查士丁尼法典、学说汇篡、法学阶梯以及他死后才最后编定的查士丁尼新律，统称“国法大全”，又称“民法大全”。查士丁尼学说汇篡和法学阶梯对世界法学，特别是对近代民法典和民法学的影响是直接而深刻的，它在内容和体例上