《专题1民法解释学教学教材》由会员分享，可在线阅读，更多相关《专题1民法解释学教学教材（36页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、专题一 民法解释学,一、法律规范（定）与法条 法律规范 法律中能发挥规定功能的最小单位 规整 结构：构成要件规范模态词法律效果 例：合同当事人应当依约履行义务 构成要件（主项） （作为）合同当事人 规范效果的适用对象或适用条件 由法律事实构成 法律效果（谓项） 依约履行义务 构成要件作为原因所导致的法律效果 包含命令的法条并非都能赋予法律效果，尤其是禁止性命令,规范模态词 应当 直接产生规范行为的意义，体现规范性 分类 强制性：必须、应当 禁止性：不得、禁止、不许 任意性：可以、允许 法条 制定法中的条文，以条为命名或标记的法律语句 采用陈述句式的语言形式，具有规范性意义 法条是是组成法律规定
2、的单位，但不一一对应,二、法律适用的逻辑模式 法律适用 广义的法律适用，指应用法律规范调整社会关系的各种行为，包括法律遵守 狭义的法律适用，指法院或者仲裁机构依法律规范解决各类案件（纠纷） 传统理论上的法律适用逻辑模式 法律解释学或方法论称法律适用为涵摄或者归属，指将待决案件置于法律规范的构成要件之下，以获得特定结论的逻辑过程，即以法律规范为大前提（T），以具体事实为小前提（S），以确定法律效果为结论（R）的三段论法。,简单的法律适用 T R S T S R 多要件法律规范的适用 TM1M2M3 R S M1M2M3 S R 同一案件事实符合多个完全法条的构成要件 T 1 R1 T 2 R2
3、S T1 且 S T2 S R1 S R2,三段论法简单模式的修正 在对法条加以组合以及正确确定应适用的法条具体内容的基础上，取得大前提 在确定实际发生的案件事实，并依据一定的判断标准，确定其是否可涵摄于某法条构成要件的基础上，完成小前提 在针对个案反复考量、赋予其具体法律效果的基础上，取得结论 法律适用的逻辑三段论实质是评价即对其前提为必要的判断而非逻辑套取；基于逻辑形式而为评价的法律适用是一种论证，即以充分、必要的理由构成、支持所作成的法律判断，是一门科学，更是一门艺术,取得小前提：确定案件事实并通过判断进行涵摄 确定案件事实 法律适用发动于案件事实：不告不理 被陈述的案件事实，受制于司法
4、判断规则 民事诉讼程序规则 民事诉讼证据规则 证据的证明力 合同解释 案例：（1）还欠款5700元；（2）贵司汇入我县木材厂定金80万元，我行保证款项安全 陈述案件事实与法律判断同时进行，循环结构,判断、涵摄 逻辑学意义上的涵摄逻辑模式是将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下；法律适用上的涵摄是将能够确定的案件事实经判断划归待适用的法条构成要件之下 涵摄包含判断，不是彻底的逻辑划归 涵摄的判断形式 以感知为基础的判断 如死亡、毁损、位置 以对人类行为的理解为基础的判断 故意伤害 其他借助社会经验的判断 瑕疵 价值判断 诚实信用 公共利益 重大事由 必要注意,取得大前提：确定应适用的法律规范及具
5、体内容 找法 需要寻找的是得独立适用的法律规范，而非个别法条 找法始自当事人的主张，无诉因之诉之不利后果 败诉 法官的释明权 民法体系是找法的路标 结果 有：法律解释 无：漏洞补充 不确定概念：利益衡量,推断法律适用的结论：赋予具体法律效果 结论为具体的法律效果，不是逻辑推导，而是说明性的 推断时可能会进一步适用其他法律规范、发生涵摄，也可能要作进一步判断,三、法律适用中的法律解释 法律解释的概念 法律解释指解释者将其认为有疑义的法律规范加以可以理解的澄清 狭义的法律解释指以法律适用为目的、发生在法律适用中的司法解释（裁判解释）；广义的法律解释，还包括立法解释与学说解释 最高人民法院的司法解释
6、,法律解释的必要性 法律规范本身具有概括抽象特质 法律概念 没有定义 物 边缘意义 fringe meaning 物权 法律规范体系存在竞合、矛盾 理性对社会生活的解读有限,法律解释的目的 法律解释的二元化观点 澄清法条的标准意义 何为标准意义？ 主观论 法律解释是对历史上立法者意志的探究 理论依据 立法行为是立法者的意思行为 探究立法者的目的才能维护法的安定性 依据分权原则应当探究立法者的意思,客观论 法律解释应当阐明法律现实的规范意义 理论依据 法律自颁布起即与立法者脱离关系 发生效力的是法的外在形式，客观论才能提高法的安定性 立法者究为何人并不明确；有无同一的立法意思，殊存疑问 主客观结
7、合论 法律解释的目标在于探究法律在今日法秩序中的规范性意义，但同时考虑历史上立法者的意志 主流观点认为：以客观解释为主，辅以主观解释,法律解释的方法（准则） 文义解释 也称语义解释、文法解释、文理解释，指按照法条用语的文义解释法律的意义内容 文义解释是法律解释的开始和终点，也是划定解释活动的界限；有复数解释可能时，依其它解释方法 民通138条：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。,文义解释的规则 法律的特殊语言用法优于一般语言用法 人、物的重要成分、善意、危险负担 今日的语言用法优于当时的语言用法 狸貉异同案 电视节目预告表案,体系解释 也称关联解释，指依照法条之关联位置或相
8、关法条的意义，阐明其规范意旨的解释方法 法律体系分为外在体系和内在体系 外在体系指依形式逻辑规则构建的抽象、一般概念式的体系，包括编制体系、法律条文的位置、部分与整体的关系等 内在体系指各种位阶不同的价值原则构成的价值判断体系 体系解释一般指外在体系解释，内在体系解释与目的解释重合 民通122条关于产品责任的规定,民通122条关于产品责任的规定 第一百零六条 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 第一百二十一条国家机关或者国家机关工
9、作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。 第一百二十二条因产品质量不合格造成他人财产、 人身损害的， 产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。 第一百二十三条从事高空 、高压 、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。,体系解释的局限性：不合体系 立法便宜 立法疏漏 台湾民法中的“悬赏广告” 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） 第三条悬赏人以公开方式声明对完
10、成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。,立法解释 也称沿革解释、历史解释、法意解释、立法目的解释，指依立法者的立法意图或立法见解等历史性因素而为的解释 如何确定立法者的立法目的 当时的法律环境和社会环境 立法目的与动机 立法素材 如草案、审议记录、立法理由书等 铁路法13条“铁路运输企业应当采取有效措施做好旅客运输服务工作，提供饮用开水”，系有偿还是无偿,目的解释 也称客观目的解释，法律的客观目的包含两类：一是法律的伦理性原则，一类是法律规范事物的结构 目的为法律所包含，立法者认识与否并不重要 民通23条、民
11、意25条关于宣告死亡申请的顺序 民通23条：公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：(一)下落不明满四年的；(二)因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。 民意25条：申请宣告死亡的利害关系人的顺序是： （一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。,合286条之法定抵押权：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承
12、包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。,最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 （2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过 上海市高级人民法院： 你院沪高法200114号关于合同法第286条理解与适用问题的请示收悉。经研究，答复如下： 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对
13、抗买受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。,合宪性解释 依宪法及位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范 工伤概不负责条款、单身条款等,各种解释方法的适用 任意适用说 顺序适用说：文义解释、体系解释、立法解释、目的解释、合宪性解释 互相补充、共同协力、同时适用,法律解释的结果 扩张解释：扩张法律条文的文义，将符合立法本意的案件纳
14、入该法律条文的适用范围 最高院关于无因管理中必要费用包括实际损失的解释 民通93条：没有法定的或者约定的义务 ， 为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。 民通意见132条：民法通则第九十三条规定的管理人理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。,限缩解释：限缩法律条文的文义，将不符合立法本意的案件排除出该法律条文的适用范围 谤韩案 最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答（最高人民法院审判委员会1993年6月15日第579次会议讨论通过法发199315号） 五、问：死者名誉受到
15、损害，哪些人可以作为原告提起民事诉讼？ 答：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟组妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。,当然解释：法律条文虽未明文规定该类案型，但就立法本意看，该类案型比法律条文明定者更有适用的理由，因此予以适用。 “举重以明轻、举轻以明重” 拍卖场举手案,驰名商标的特殊保护 商标法第十三条就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可
16、能受到损害的，不予注册并禁止使用。 商标法第二十八条 申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。,四、法律适用中的漏洞补充 法律漏洞的概念 法律对于应当由其规范的社会生活类型没有规范或者规范不完整的状态 违反计划 计划指立法者规范社会生活的意图 社会生活分为法内空间和法外空间 违反计划仅针对法内空间而言 不圆满性 指欠缺依照法律的规定计划及整体政策而可以期待的规则,法律漏洞的种类 认知的漏洞与无认知的漏洞 自始的漏洞与嗣后的漏洞 公开的漏洞与隐藏的漏洞 法律漏洞的认定 法律漏洞的认定是法律漏洞补充的前提，要求对制定法进行批判的价值评价 生活事实不属于法外空间 经检查判定，现行法对该生活事实 未作规范 虽有规范但不完全 虽有规范但不妥当 虽有规范但相互矛盾,法律漏洞补充的性质 法律解释活动的延续 造法的尝试 法律漏洞的填补方法 类推适用 将现行立法中在构成要件上相似的规则，适用于构成法律漏洞的
