物权法草案的最新研究

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1、物权法草案的最新研究主讲人：何家宝（华东政法学院商学院硕导，教授）2005 年 10 月 26 日物权法草案的审议现状物权法是今年 7 月 8 号对社会公布的，是第三稿。人大常委会要求社会各界 8 月 20 号以前对物权法提出修改意见，引起了强烈的反响。物权法关系着每个公民的切身利益。你要住房子吗？你对房屋有什么权利？如果你是所有权拥有人，你就是业主。开发商要建房子，就要从国家那里得到土地使用权。这些权利都是和我们法人自然人息息相关的。专家学者从法理的角度对物权法提出了不少意见，更多的人从利益的角度对它提出了各种意见。人大常委会对 7 月份的意见做了一份归纳，并做出了评判。最近人大常委会正在审

2、议公布的第四稿。估计要到明年的全国人大会议时才能通过。一部法律要经过全国人大通过时，这个法律的地位就很高了，属于基本法。有的部门法只须全国人大常委会通过就可以了。可见物权法的级别是很高的。今天我们从物权法和法律的关系方面谈一些敏感的话题。物权与债权。我们所说的“物权”就是对不动产和动产的支配与排他的权利。物权和债权有个很重要的区别。债权是个请求（？）权。比如，我有套房子，我跟承租人签订了一个承租合同，我每个月都要提出请求交租金，他按照合同支付租金。这种权利叫债权，是两个合同当事人之间发生的事情。什么叫物权？物权就是绝对权。它不需要别人的协助，就可以行使支配的权利。按照物权法，怎么诠释对不动产的

3、权利呢？这是要到国家的登记机关登记的，登记以后法律就认定你的权力。对世界上任何一个人已经告知了它有这个效力。不动产的名目很多。它的公示效力就是占有的转移。所以物权有个很重要的概念，就是要用公示来向世人告知，物权人对物的权利。担保物权、抵押权及相关解释。我们今天重点讲担保物权，担保物权中重点讲其中的抵押权。如果精通了抵押权，那么你的物权法就学得很好了。担保物权法为什么会引起学生的兴趣而又很难学呢？那是因为担保物权法涉及到两个法的部门：一个是债权法，一个是物权法。而债权法和物权法则是民法的基础。 （注：担保物权为物权法草案第四编，第十六章至十九章，第 192 条至 258 条）不能抵押的财产。我们

4、来看一个问题：第 206 条，下列财产不得抵押什么叫抵押？债务人对债权人有债务的，用自己的财产作担保。担保物权法主要解决两个方面的问题。一个是借贷，一个是买卖。为了方便，今天主要讲借贷。比如企业向银行借钱，那么银行就成了企业的债权人，企业必须按照合同关系还钱。这种合同关系不需要公示人。债务人以房产证做担保，这就是第二合同，即抵押合同。债权合同是主合同，抵押合同就是从合同；没有债权合同，就没有抵押合同。这个房子不改变占有人。如果债务履行期满时，企业不能清算银行的债务，这时候担保物权就发生作用了。一般来说，要告到法院，由法院来强制执行债权人的抵押权。怎么强制呢？就是把你“赶走” 。这时房子怎么变更

5、它的所有权呢？一种做法就是法院通过一定程序拍卖，拍卖所得的价额来补偿银行的债权。还有一种方法，就是银行和房主协议，然后折价，由银行管理这个房子。这也等于以物来抵债。债务不能履行，债权人就要通过公共权力来行使抵押权。最后的结果，房屋的所有权一定会发生变更。任何不动产，本身都是可以抵押的。不能买卖的东西不能抵押，比如文物EG土地等。土地所有权不能发生变更。在我们国家土地只有两个主体：城市归国家所有，农村归集体所有，集体所有可以变为国家所有。比如松江这块地就属于国家。所以，土地不能买卖，也不能抵押。土地如果可以买卖，那么我们国家的土地所有制就要发生变化。这样就出现一个问题，土地就不能进入流通领域了。

6、现在实行市场经济，经常有老板说， “我圈了块地” ，但是他拥有的只是土地使用权，也就是地上权。华政对土地的权利就是使用权。每一个企业对土地的权利都是使用权。注：物权法草案第 206 条：下列财产不得抵押： （一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产； （六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 可抵押的财产。再看另一个问题：第 202 条，下列财产可

7、以抵押建筑物。土地所有权不可抵押，建筑物所有权可以抵押？当然可以。这里说的建筑物，就是说人对建筑物的所有权。但你只能拿自己的房子抵押，不能拿别人的房子抵押。为了使土地的使用权可以抵押，这里强调了土地所有权不得抵押，但是使用权是可以抵押的。是不是一切土地使用权都可抵押？看第 206 条：耕地，集体所有，使用权不能抵押。而上面说，建设用地使用权可抵押。为什么呢？如果银行不停在耕地上造卡拉 OK，耕地会越来越少。所以耕地使用权不能抵押，因为耕地不能再少了。下列不动产可以抵押荒山，荒丘。荒山荒丘可以抵押，为什么？因为荒地开发需要资金，拿不到资金，就开发不了荒地。因此则需要向银行融资，借钱。这样就变更了

8、荒地的使用权。宅基地，学校，医院等公益事业为目的的可以抵押。华政如果欠银行钱不能还，银行成了华政 的主人。银行不想办学校，办卡拉 OK 了。那你们就流离失所了。如果是私立学校，就不能抵押，一样的道理。宅基地就是农村里的农民自住的房子下面的一块地。他们对这块地拥有使用权。如果没有宅基地，农民就会流离失所，或者侵占耕地盖房。这样耕地就更少了。所以物权法里有规定，城市里的人是不可以买农村的土地的。注：物权法草案第 202 条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地

9、使用权； （四）企业、个体工商户、农村承包经营户的机器设备、原材料、产成品等动产； （五）正在建造的建筑物、船舶、飞行器； （六）交通工具；（七）法律、行政法规规定可以抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 关于建设用地和建筑物的抵押。第 150 条建设用地使用权。土地使用权是对他人的不动产享有占有使用受益的权利，但是没有处分的权利。转让，互换，赠予都是处分权。作为土地使用商，对权利本身可以处分的。他可以以土地使用权作为担保，向银行借钱。注：物权法草案第 150 条： 建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。合同的期

10、限由当事人约定，但不得超过原建设用地使用权出让合同剩余的期限。 第 203 条以建筑物做抵押的，该建筑物上的土地也一并抵押。以土地作抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。没有按照规定抵押的，视作一并抵押。在我们国家，有个原则：地随房走，房随地走。这条法律就贯彻了这个原则。这就是主体划一。但过去有过主体不划一的情况。不是一个人拥有房屋的占有权和土地使用权，而是两个人。假设一个人没有钱造房子，就要有人合作，让别人出资金。变成了两个主体。你可以想他收租，或者房子一人一半，土地使用权也是一人一半。你们说哪种好？是债权还是物权？债权是要通过政治协助的。如果你是房主，有处分权。当然是拿房子好。现在我们是市场经

11、济，自然会走向主体归一划的。不然会造成纠纷的，引起更多的麻烦。如果要转让房屋，那么下面的土地也一并转让。采取划一的方法。再看第 206 条：宅基地上的房子可以抵押，因为是私人的房子。这样就变成，使用权是农民的，而私房成了他人的。这样主体就成了两个人，形成了矛盾。怎么解决呢？行政法规定，房子只可卖给本村人。但这个后果是什么呢？近亲繁殖。注：物权法草案第 203 条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 先租后押和先押后租。第 213 条先租后押，还是先押后租。什么

12、叫先租后押？先订立租赁合同。向银行贷款，以租出去的房子做抵押。不能还债，银行就要拍卖，但房子里还有住户。这时债务人就该事先告诉银行，抵押给你前房子有租赁关系。银行接受的话，房子可以拍卖，但是买进的人必须承认在租赁期间租赁有效，不能把住户赶走。带租赁的房子一般卖价低。而且银行不愿意以带租赁的房屋做抵押。所以租赁关系不受抵押关系的影响。后一种情况，先押后租。比如 一个德国人租一个中国人的房子。这个中国人贷款时抵押了这个房子。而德国人租的时候房东没有告诉他我是借款买房的。德国人知道了情况后，提出拒付房租。德国人有没有权力不付租金？当然没有。如果银行行使抵押权，租赁关系就不能破坏抵押权。这样他的租赁期

13、就没有保证了。所以先租后押，还是先押后租的法律后果是不一样的。注：物权法草案第 213 条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，抵押人应当将出租的事实书面告知抵押权人，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，已登记的抵押权不受该租赁关系的影响。 抵押合同和抵押权登记生效。再看抵押合同和抵押权登记生效的问题。第 209 条。以建筑用地使用权作为抵押的，应当办理登记。至登记时生效。登记的效力是公示。也就是认定向世界上任何一个人告示了。如果 100 万的房屋抵押了两家。第二家银行说我不知道登记过了。不行。你不查登记簿，是你的事情。如果不这样。你就可以借无数钱了。下面一个问题，从登记时开

14、始，抵押权生效。不登记，抵押权不能生效。主合同，借贷合同。第 207 条。这里附加了一个抵押合同。登记机关除了你的权利证书，还要出示抵押合同。登记机关就是根据你的抵押合同登记要登记部上的。要登记清楚被担保的种类和数额等等。归根到底，是金钱合同。但更重要的是履行债务的期限，担保范围，包括本金，利息，违约金。就是说抵押合同必须明确。如果没有登记，就没有公示效力，但是合同本身有效。注：物权法草案第 207 条：设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款： （一）被担保债权的种类和数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有

15、权权属或者使用权权属； （四）担保的范围。 抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。物权法草案第 209 条：以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可用于抵押的其他不动产抵押的，应办理抵押登记，抵押权自登记时生效。再次感谢大家给我这个机会讲物权法。谢谢。第三人担保。下面一个问题比较难，第三人担保的问题。优先受偿。第 201 条。为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人。债务人未履行的，债权人有权就该财产优先受偿。注：物权法草案第 201 条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人未履行债务时，债权人有权就该

16、财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。 什么叫优先受偿？一家银行借钱给你，提供担保，另一家银行没有担保权，则将来不能履行债务，讨债。登记的有抵押权的银行优先享受债权，没有担保物权的就成为一般债权。第三人。下面看第三人的概念。第 198 条：被担保的债权，既有物的担保，又有人的担保。人的担保，就是第三人提供人的担保。在物权法里没有人的担保，但担保法里有人的保证。担保物权属于物权法。人的保证和物的保证没有关系。人的担保是债的保证。所以物权法里没有人的担保。而担保法里既有物的保证又有人的保证。EG 企业欠债。以自己的资产作为担保，但银行说不够。还要有第三人担保，这个人就是人的保证。然后还不行，还要提供第三人物的保证。这个人拿自己的房产保证。于是就有了三种关系。债务人提供人的保证毫无意义。他只能有物的保证。那么，银行是先找第三人还是债务人？债务人。为什么？这两个人帮他清偿了债务。债主易位了。债务人不还钱第三人就要起