第七章代理资料教程

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1、第七章 代理,第一节 代理的概念 一、代理的意义 （一）代理的概念 代理，指一人代另一人为法律行为，其所产生的法律效果直接归属于所代的另一人。 （二）代理制度之发生 （三）代理制度之社会作用 1、为私法自治之扩张 2、为私法自治之补充 二、广义代理与狭义代理 狭义代理，指代理人以本人名义为法律行为，而使其法律效果直接归属于本人。,广义代理，指代理人以本人名义或以自己名义，代本人为法律行为，而使所产生的法律效果直接或间接归属于本人。 直接代理，即狭义代理。 间接代理，指代理人以自己名义为法律行为，而使其法律效果间接地归属于本人。 三、与代理相类似的概念 （一）使者 使者，指帮助民事主体实施民事行

2、为的辅助人，其任务在于传达主体的意思或意思表示，或者代主体接受意思表示（？）。,区别于代理的特征在于：使者无权决定意思表示的内容，因而不能决定民事法律行为之是否成立。而在代理，是由代理人直接作出意思表示，其意思表示的内容是由代理人决定。 （二）法人代表 代表人与代理人的区别在于：代表人为法人本身的机关，而非独立的主体，代理人为独立主体，而非法人的机关；法人与代表人之间的关系，为法人内部组织关系，而法人与代理人之间的关系，为两个平等主体间的关系；代表人的行为，即是法人本身的行为，因而当然由法人承受其法律效果，而代理人的行为非法人本身的行为，乃基于法律关于代理制度的规定而由法人作为被代理人承受其法

3、律效果。,（三）居间人 居间合同，是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。 居间人与代理人的区别在于：代理人有缔结合同的代理权，得代委托人订立合同，而居间人无代理权，不得代委托人订立合同。 （四）行纪人 行纪合同，是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。 行纪与代理的区别在于：行纪系以自己的名义为法律行为，其法律效果依据行纪合同间接地归属于委托人；而代理人系以委托人的名义为法律行为，其法律效果直接归属于委托人。,（五）经销商 经销，指双方当事人以出卖人和买受人的身份，约定在一定的区域和期间就特定商品继续进行交易的协议。,案例,

4、某甲年18，购买彩券中奖20万元，知其友人某乙年16，高工汽车修理科毕业，成绩优异，乃授权代购中古车。乙到丙经营的车行，由丁业务员接洽，乙以甲名义购A车，丁以丙名义为承诺。乙于付款取车后，详加检查，发现该车具有重大瑕疵，即通知丙，乙并于1周后向丙请求返还所支付价金。试说明当事人间的法律关系。,第二节 代理关系,一、代理关系的当事人 本人，指借助于代理人的代理行为同相对人发生民事法律关系的人。 代理人，指代本人实施民事法律行为的人。 相对人，指由于代理人的代理行为而与本人发生民事法律关系的对方当事人。 二、代理为三方关系 1、本人与代理人之间的关系 2、本人与相对人之间的关系 3、代理人与相对人

5、之间的关系,第三节 代理权,一、关于代理权性质的学说 1、否认说，认为代理不过是特定法律关系的外部效力，并非独立的制度，也无所谓代理权。 2、权力说，认为代理权是一种权力，代理人被授予改变本人与第三人之间的法律关系的权力，而本人则承担接受这种改变了的关系的相应责任。 3、权利说，认为代理权是一种权利，有认为系形成权，有认为系财产管理权。 4、能力说，认为代理权性质上与权利能力、行为能力相同，是一种法律上的能力。 5、地位说，认为代理权既非权利也非能力，而属于一种法律上的地位。,二、代理权为一种法律权力 （一）代理权具有强大的法律效力 这种法律效力表现在对本人的拘束力，本人必须承担代理人在代理权

6、限内所实施的法律行为的后果。 （二）权力说更具合理性 （三）代理权系由法律所授予 代理权这一权力并不是由本人授予的，而是由法律授予的。 （四）权力说符合民法通则的规定 三、代理权发生原因,（一）依法律规定当然发生 （二）依法院或其他有权机关指定发生 （三）依本人授权行为发生 授权行为，指本人对于代理人授予代理权的单方意思表示。 （四）依“外表授权”而发生 外部授权，指具有授权行为之外表或假象，而无实际授权。 （五）依某种紧急情况而发生 四、授权行为,（一）授权行为的独立性 授权与委托契约的区别在于：在不涉及意思表示之事务委托，无须授予代理权，因此仅有委任合同而无代理；在涉及意思表示之事务委托，

7、须另外授予代理权，此时代理与委任合同并存；在法定代理，代理权出于法律规定，仅有代理而无委任合同。 代理权之授予与委托等基础法律关系的区别： 1、授权行为，未伴有基础法律关系者。 2、虽有基础法律关系，但未授予代理权。 3、授权行为，伴有基础法律关系。,（二）授权行为为单方行为 1、委任契约说 2、单独行为说 3、无名契约说 （三）授权行为的有因与无因 1、授权行为无因说，认为授权行为与基础关系各自独立，基础关系无效或被撤销，不影响授权行为的效力。 2、授权行为有因说，认为授权行为之效力取决于基础关系，基础关系无效或被撤销，授权行为亦因而无效，代理权亦应消灭。,第四节 代理的分类,一、民法上的代

8、理和诉讼法上的代理 1、代理的内容不同。前者所代行的是民事权利，属私权；后者所代行的是诉讼权利，属公权。 2、代理关系不同。前者为代理人、本人、相对人三方的法律关系；后者涉及原告、被告、代理人、法院四方的民事诉讼关系。 3、对代理人所要求的资格不同。前者仅要求代理人权利能力和行为能力；后者要求代理人有诉讼行为能力。 4、法人可以担任民法上的代理人，但不可以担任诉讼法上的代理人。,二、直接代理与间接代理/以代理行为之效力是否直接对本人发生为标准 间接代理，指代理人以自己的名义，为本人之计算，而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生，然后依间接代理人与本人之内部关系，而移转于本人之制度。 三、

9、积极代理与消极代理/以代理人系代为意思表示，或仅代受意思表示为标准 四、概括代理与限定代理/以代理权是否被限定为标准 五、法定代理、指定代理与意定代理/以代理权之发生原因不同为标准 六、有权代理与无权代理/以代理权之有无为标准,七、单独代理与共同代理/以代理权行使之方式为标准 八、复代理 代理人为处理其权限内事务之全部或一部，而以自己的名义授权他人代理之代理，称为复代理。 九、紧急代理 紧急代理，指在某种紧急情况下，船长、承运人、保管人依据法律规定的紧急代理权，作为货主的代理人所为的代理。 1、紧急代理人须是与本人（货主）有特定合同关系的人。 2、须在某种紧急情况下，无法获得本人的指示或授权。

10、,3、紧急代理人行使紧急代理权，须为本人利益并符合诚实信用原则。 4、在该紧急情况下除以代理人身份实施该行为外，别无其他办法可以保护本人利益。,案例,1、甲委任乙并授予代理权向丙承租某屋。若乙受丙欺诈时，谁得撤销其意思表示？ 2、甲委任乙，向丙购买某唐三彩并授予代理权。设甲不知该物系属盗赃，而乙知之时，甲得否主张善意取得其所有权？若甲知该物系属盗赃，而乙不知时，其法律效果是否相同？,第五节 代理行为,一、代理行为的范围 （一）违法行为不适用代理 （二）民事法律行为中不能适用代理的行为 1、法律要求本人亲自实施的行为 2、依其性质不得适用代理的行为 （三）代理的适用范围 1、构成合同的意思表示，

11、即要约和承诺。 2、与合同密切相关的准民事法律行为。 3、与合同密切相关的事实行为。 4、与合同密切相关的程序行为。,二、代理行为的性质 （一）关于代理行为性质的学说 1、本人行为说，认为代理行为非代理人的行为，而是本人的行为。 2、共同行为说，认为代理行为是本人与代理人的共同行为。 3、代理人行为说，认为代理行为是代理人本身的行为，系依代理权为之，并依民法代理制度的规定，使其法律效果直接对本人发生。 （二）民法通则采代理人行为说 民法通则第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”,三、代理行为的成立要件 一般成立要

12、件，指代理行为作为一种民事法律行为，所应具备一般民事法律行为的成立要件。 特殊成立要件，指代理行为作为一种特殊的民事法律行为，除一般成立要件外，还应特别具备的成立要件。 1、是否以本人名义 以本人名义，指行为人表示代本人实施民事法律行为，并使行为效果直接归属于本人的意思。 2、须代理人实施民事法律行为 代理人实施民事法律行为，指由代理人决定该法律行为意思表示之内容并表示之，或者受相对人之意思表示并决定是否接受（承诺）。,四、代理行为的生效要件 （一）须具备一般民事的生效要件 1、关于权利能力之有无，应就本人决定之。 2、关于行为能力之有无，应就代理人决定之。 3、关于意思表示之是否真实，是否有

13、瑕疵，应就代理人决定之。 4、关于行为内容和目的是否违法，应就代理人与本人双方决定之。只要其中一方有违法目的，代理行为即应无效。 （三）须有本人存在 （四）须有代理权,案例,某甲住南方，考上北方某大学法律系，即函请表兄某乙，代租房屋，乙以甲的名义向丙租屋，租期1年，租金每月1万元。丙支出介绍费2000元，并拒绝他人每月1.2万元租屋的要约。甲到北方后发现租屋住处不适读书。甲及乙乃请教就读法律系的朋友某丁，并告以甲仅16岁，乙不知其事。试问：某丁应如何提供法律意见？,第六节 无权代理,一、无权代理之意义 无权代理的人以他人名义实施的代理行为，称为无权代理。 二、无权代理的发生原因 1、自始就不存

14、在代理权。 2、一度有代理权，而该代理权因发生代理权消灭事由已经消灭。 3、超越代理权范围。 三、无权代理之效力 民法通则第66条第1款规定“未经追认的行为，由行为人承担民事责任。 ”,四、本人之追认 无权代理是否转变为有权代理，取决于本人是否追认。追认在法律性质上属于形成权。 五、相对人的保护 （一）相对人的催告权和撤销权 合同法第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应

15、当以通知的方式作出。”,（二）相对人撤销权的限制 1、惟有善意相对人才有此撤销权，而恶意相对人没有此撤销权。 2、此撤销权须在本人未追认前行使，如果本人已经追认，善意相对人的撤销权即归于消灭。 六、无权代理人对相对人的责任 所谓由无权代理人承担责任，指由该无权代理人自己作为当事人履行该民事行为中对相对人的义务，或者不能履行时对善意相对人承担损害赔偿责任。 无权代理人的责任，系由法律规定直接发生的一种特别责任，不以无权代理人有故意过失为要件，属于一种无过失责任。,七、恶意相对人与无权代理人的连带责任 民法通则第66条第3、4款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连

16、带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。” 八、委托书授权不明时本人与代理人的连带责任 民法通则第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”,第七节 表见代理,一、表见代理之意义 （一）表见代理的意义 表见代理，指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使发生与有权代理同样的法律后果。 （二）表见代理之存在理由 外表授权，指具有授权行为的外表或假象，而事实上并无实际授权。 合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”,二、表见代理之要件 1、须代理人无代理权 无代理权，指为代理行为当时无代理权或对于所实施的代理行为无代理权。 2、须该无权代理人有被授予代理权之外表或假象。