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1、第七章公司基本制度,第一节公司设立,一、 公司设立的概念与性质 （一）公司设立的概念 公司设立，是指公司发起人为促成公司成立并取得法人资格，依照规定的条件和程序所必须完成的一系列法律行为及其法律程序的总称。,（二）特征,1、由公司成立前一系列筹建工作构成 2、是一种创设公司人格的行为 3、是发起人以组建公司为目的的行为 4、设立主体是发起人 5、设立必须依法进行,我国学者一般认为，公司设立属于共同法律行为： 1、行为人有共同的目标； 2、行为人形成共同的意思表示； 3、行为人取得同质的预期效果； 4、行为人承担共同的责任；,二、 公司设立与成立的区别,公司成立 公司成立是指设立中的公司经发起人
2、依法定条件和程序完成了所有设立行为并得到登记主管机关核准登记，发给企业法人营业执照,取得法人资格的行为。,1、发生时间不同 公司成立以营业执照的取得为标准，之前统称公司设立。 2、行为性质不同 公司设立是一种法律行为，公司成立是一种法律状态。,3、 行为主体不同 公司设立的主体是公司发起人，公司成立的主体包括发起人和登记主管机关。 4、 行为的效力不同 公司设立中公司还未成立，公司不成立的责任由发起人承担连带责任，而公司成立后公司独立承担法律责任。,三、 公司设立的原则,（一）含义 公司设立的原则,是指一个国家在法律上对公司设立所采取的基本态度，即以怎样的程序来规范公司的设立。 （二）种类 1
3、、自由主义原则。公司设立完全听凭当事人自由，法律不加干涉 2、特许主义原则。依照元首命令或法律特别规定设立 3、核准主义原则。须经政府主管部门核准审批才成立 4、单纯准则主义原则。法律预先规定公司设立的条件，符合条件即可取得法人资格 5、严格准则主义原则。严格公司设立条件和发起人责任 （三）我国的原则：严格准则主义为主，核准主义为辅,四、 公司设立的方式,（一）发起设立。又称“同时设立”或“单纯设立”，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司的一种方式。 （二）募集设立。又称“渐次设立”或“复杂设立”， 是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分按法律规定的程序向社会公众募集或者向特
4、定对象募集而设立公司的一种方式。,五、公司设立登记,（一）性质 1、成立要件主义：依法必须登记的法人，非经登记不得成立。（中、德） 2、对抗要件主义：团体一经成立，即使未经登记，也具有法人权利能力。登记只发生成员对团体债务承担有限责任，并藉此对抗善意第三人。（日本）,（二）设立登记的效力,1、公司成立 2、公司成立的后果 （1）取得经营资格 （2）取得法人资格 （3）取得名称专用权,六、公司设立不能,又称设立失败，是指未能完成公司设立的情形 （一）原因 1、未获准登记 2、设立停止 （二）后果 1、设立中的费用和债务负连带责任 2、对认股人缴纳的股款负返还股款并加算同期银行存款利息的责任,七、
5、设立瑕疵,（一）概念 公司虽已成立，但存在未能满足法定条件或程序或其他违反强制性要求的情形，或发起人意思表示存在缺陷的情形 （二）情形 1、主观瑕疵：发起人或股东的个人的设立行为存在着瑕疵。如行为能力欠缺，意思表示不真实、主体资格不合法 2、客观瑕疵：设立行为本身的瑕疵，如违反法定条件和程序，虚假出资，设立行为存在欺诈,（三）各国态度,1、瑕疵设立有效论 英美 即使设立存在瑕疵，所设立的公司也是有效的，股东、债权人均不能借此向法院诉讼要求宣告设立无效 2、瑕疵设立无效论 德、日 如果设立存在瑕疵，设立行为无效，股东或其他利害关系人可以提前无效诉讼。 3、瑕疵设立的行政撤销论：可由登记机关予以撤
6、销 中国、台湾 如果设立存在瑕疵，可由行政主管机关予以撤销。公司法199,第二节 公司资本,公司资本的概念：是指公司成立时由章程所确定的、由股东出资构成的、在公司登记机关登记的公司财产总额。 经济学意义上的资本：用于生产其他商品的全部资产 会计学意义：企业所有资金来源总和 法律意义：广义包括股权资本债权资本和自生资本，狭义指股权资本,一、公司资本的具体形态,1、注册资本，又称额面资本或核定资本，是公司成立时股东出资并在工商局登记的资本总额 2、授权资本，又称名义资本，是公司根据章程可以发行的全部资本。 3、发行资本，是公司一次或分期发行股份时，已经发行的资本总额，又称已发行资本,4、实缴资本：
7、也称实收资本，是分期缴纳出资时，股东已经向公司缴纳的资本 5、待缴资本，催缴资本，是公司已发行，股东已认购但尚未缴纳的资本 6、保留资本，或称储备资本，是公司正常经营情况下，在发行和待缴资本中不得向股东催缴的部分，只有在公司破产时才可以催缴,二、相关概念,1、公司资产。是指可供公司支配的公司的全部财产，既包括股东出资所形成的财产，也包括公司负债所形成的财产。 2、股东权益，又称所有者权益。是指股东对公司净资产的权利，包括股本、资本公积、盈余公积和可分配利润。,3、净资产。是指公司全部资产减去全部负债后的净额。净资产是股东权益。 4、公司资金，指可供公司支配的以货币形式表现出来的公司资产的价值，
8、,三、公司资本的意义 公司资本既是公司经营活动的基础，又是公司承担责任的保证。 四、公司资本的最低限额 3万、10万、500万,五、资本形成制度,1、 法定资本制。又称确定资本制，是指公司设立时，必须在公司章程中载明公司的资本总额，并在公司成立时由发起人或股东一次全部认足或募足的公司资本制度。,2、 授权资本制。授权资本制是英美法系国家创立并采用的一种公司资本制度。是指公司设立时，资本总额虽应记载于公司章程，但并不要求发起人或股东在公司设立时全部认足或募足，发起人和股东只需认购并缴足资本总额中的一定比例的资本，公司即可成立，未予认购的部分，授权董事会根据需要随时发行募集新股的公司资本制度。,3
9、、折衷资本制。它是法定资本制和授权资本制的结合。 （1）许可资本制，也叫认许资本制，是公司设立时，必须在章程中规定资本总额，并一次发行，全部认足。同时，章程可以授权董事会在一定期限内在授权的资本的一定比例范围内，发行新股，增加资本，而无需股东会特别决议。（法、德 、丹麦、奥地利等）德国规定5年内在资本半数范围内增资。 在法定资本制基础上授予董事会一定的股份发行全，设立阶段资本发行为法定资本制，成立后的增资为授权资本制，核心是法定资本制。,（2）折中授权资本制：公司设立是需要在章程中载明资本总额，发行和认购一定比例的资本，公司即可成立，未发行部分授权董事会根据需要发行，但不得超过公司资本的一定比
10、例。 如日本、台湾规定设立发行的股份不少于1/4。 在授权资本制的基础上，纳入了法定资本制的要求，其核心是授权资本制。,六、资本三原则,1、 资本确定原则，又称为资本法定原则。是指公司在设立时，必须对公司的资本总额在公司章程中作出明确规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。 资本数额在章程中明确 资本必须由股东全部认足，可分期缴纳 出资方式确定,2、资本维持原则，又称资本充实原则。是指公司在其成立后的存续期间，应当经常保持与其资本额相当的实有财产。 公司成立后股东不得抽回资本 股份不得折价发行 限制非货币出资 限制回购公司股份,禁止接受本公司股份作为担保 按规定提取和使用公积金 无盈不分的
11、原则 限制转投资：15条规定，公司可以向其他企业投资，但除非法律另有规定，不得成为对企业债务承担连带责任的投资人,3、资本不变原则。是指公司资本一经确定，非依严格的法定程序，不得随意增减。 178条规定，减资决议后10日内通知债权人，30日内在报纸上公告，债权人接到通知30日，未接到的公告45日内有权要求公司清偿债务或提供担保。减资后登记,评价 基本逻辑：资本确定原则确定资本的基本水准，资本维持原则确保此水准得以真实反映公司财力，资本不变原则 是在债权人利益获得确切保障前，禁止此水准之变动 根本目的：维护公司的债务清偿能力，维护债权人利益，保护交易安全，保障股东利益。在债权人与股东利益失衡的情
12、况下创设以维护股东与债权人的利益平衡。,缺陷：1、以该原则为基础的资本制度不符合交易自由原则。过强的法定性剥夺了投资者和企业的自主权。高标准的资本准入门槛成为投资者选择投资方式的障碍，也没有给企业自主安排资本结构的空间 2、不符合交易效率原则。资本法定原则增加了融资难度，后两个加大了交易成本，降低了市场灵敏度 3、难以实现交易安全的目的。并不能担保公司信用，保证公司的实际财产,现代公司法对资本三原则的修正： 废除资本限额， 引入授权资本制、 允许一定条件回购股份等 出资方式多元化,七、公司资本的构成制度,(一) 货币 货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。,(二) 实物 股东用以出
13、资的实物，必须是公司的生产经营所必需的，且拥有所有权或处置权。 标的物的确定性、 标的物的价值性 标的物的评价性 标的物的转让性,(三) 无形财产 包括著作权、工业产权和非专利技术。 （四）土地使用权出资。 国有、出让取得的土地使用权 （五）可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产,第三节 公司章程,一、公司章程的概述 （一）概念 是公司必须具备的由发起设立公司的投资者制定的，并对公司、股东、董事、监事以及公司高级管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。,分类,实质意义的章程 形式意义：关于公司组织与行为基本规则的书面文件 英美国家为两个文件 英国：公司组织大纲（对外，登
14、记、公开） 公司组织章程（对内） 美国：公司章程（对外） 公司章程细则（对内）,（二）特点,1、要式性：采用书面形式，依法记载 2、法定性：依法制定修改 法律地位法定，具有不可或缺性 内容法定，具有确定性 章程形式法定 制定和修改程序法定 章程效力法定,3、真实性：记载的内容与真实相符 4、公开性:依法登记并置于规定场所供公众查阅或依法向公众披露。97条规定股份公司应置备于本公司 股东知情权的要求 便于潜在投资者了解公司的组织与运作，以作为投资的参考 便于交易相对人及时了解公司的资本规模、组织结构、股权情况及其变动，使其能够对交易行为作出客观判断，更好地行使债权，维护交易安全，促进交易,5、合
15、意性 ，章程是股东一致或多数同意的产物。 6、自治性 章程作为一种行为规范，是公司针对自身情况在法律允许的范围内所作出的具体制度或规则安排 章程由公司自行执行，无须国家强制力保证实施 作为内部规章，其效力仅及于公司内部及相关当事人，不具有普遍约束力,二、与合伙协议的区别,1、制定者不同：前者是全体股东或发起人，后者由全体合伙人共同制定 2、效力对象：前者对公司、股东、董事、监事、高管有约束力，特定情况下对第三人也有约束力，后者仅对合伙人有约束力 3、效力的内容：前者受法律强制性约束多，后者有较多的灵活性，只要不违法均可以协商 4、公开性：前者是公开的，任何人都可查阅，后者是出于封闭性的文件，合
16、伙人以外的人没有特殊理由经特别程序不能查阅,三、公司章程的性质,（一）自治法说：公司章程是用以约束公司、股东及公司内部组织机关的自治法规 1、自治性：它是由股东制定自我约束的行为规范，只在公司内部有效 2、法规性：效力强制性，对公司、股东、董事、监事和高管均有约束力 （二）契约说:章程是公司股东在协商一致的基础上就设立公司的权利义务达成一致意见而签订的文件，体现了股东共同意志，是股东意思表示一致的结果。 （三）宪章说：章程是公司的宪章。,四、章程的作用,1、设立公司的最基本的条件和最重要的法律文件 2、全面指导公司行为、活动的基本规范、 3、章程法定性、真实性、公开性具有公司信用担保的作用，对股东、债权人具有担保作用 4、构成公司对政府的书面保证，成为国家对公司进行管理的书面文件。其法定性表明内容合法，按章程规则活动,五、章程的内容 1、绝对必要记载事项：章程中记载的、不可或缺的事项，章程缺少其中任何一项或记载不合法，整个章程无效。 2、相对必要记载事项：法律列举规定的事项，可以由章程制定人决定是否载入章程，一旦记载，即生效，不记载，不影响整个章程效力，某项
