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1、1谈谈典当业务的最高额抵押合同近年来，随着房地产市场的拉动，典当业迅猛发展，典当行不但在机构、人员及业务量有很大的发展，而且典当行对典当产品的推陈创新也积极探索。典当从业人员面对市场的压力和同行的竞争，必须掌握典当业务的精妙之处。面对复杂的市场情况，典当行必须精心设计业务合同条款。在典当抵押业务中，为了一些大客户方便，典当行特别关注最高额抵押典当业务。根据物权法第 203 条和担保法第 59 条规定，最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高额债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。根据担保法第 60 条规定，借款合同可以附最高额抵押合同，债权人与债务人就某项商品在一定期限内连
2、续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。典当借款合同属于借款合同的一种，所以典当借款合同可以附最高额抵押合同。最高额抵押典当合同虽然方便了当户，但对典当行而言典当风险系数却增大，因为在设定最高额抵押典当以后，在以后每笔借款业务办理时不能及时知道抵押物是否因其他债务被法院轮候查封，所以，典当行必须谨慎对待最高额抵押典当合同。一、最高额抵押权的设定1、最高额在合同中的设定对于一般抵押而言，因设定抵押时担保的债权数额已经确定，因此不存在最高额的限定。最高额抵押则不同，设定抵押时约定最高额即意味着抵押权人仅在最高额范围内优先受偿。担保法解释第八十三条规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发
3、生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力，如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”至于最高（限）额的理解，根据担保法司法解释第 83 条第 2 款规定最高（限）额是“实际发生的债权余额” ，而最高债权余额有二种理解即最高本金余额和最高本息合计余额。担保法第 62条、64 条规定，最高额抵押所担保的范围“包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用”，所以，关于最高（限）额的理解，当事人对最高额包含的内容有约定时以约定为准，在没有约定时应理解为本金、利息、违约金和损害赔偿金的合计，当债权、利息、违约金、损害赔偿金
4、和实现抵押权的费用合计金额超出最高限额时，超出部分没有优先受偿权。典当行在办理最高额抵押典当借款时，对最高额约定一定要考虑债权数额及综合费用、利息、违约金及实现抵押权的费用。典当业务中，借款数对抵押物打折越低越好，而最高额对抵押物来说是越高越好，因为一笔业务如果超过一年，那么典当综合费用、利息、违约金合计会超过本金，所以即使抵押物价值打五折，只能保障典当行一年期间本金、综合费用、利息和违约金，所以典当行最高额在合同中约定越高越好。2、签订最高额抵押合同根据担保法第 38 条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。担保法第 60 条规定，借款合同可以附最高额抵押合同。在最高额典当抵押合
5、同实践中，要求当户与典当行签订最高额抵押合同。最高额抵押合同的主要内容包括： 被担保的债权种类及期限； 最高担保债权数额； 最高额抵押担保的期限； 抵押物的名称、数量、状况、权属； 当事人认为需要约定的其他事项等。3、办理最高额抵押登记根据物权法和担保法关于抵押权设定的一般规定，设定最高额抵押权，应当依法办理抵押物登记，最高额抵押权自抵押物登记办理之日起生效。最高额抵押权是一种特殊抵押权，而物权的变动即最高额抵押权的设定，应当办理抵押物登记。最高额抵押权自抵押物登记之日起生效。二、最高额抵押权的确定事由最高额抵押权确定又称最高额抵押权的决算。实践中最高额抵押权因下列原因而确定：1、约定的债权确
6、定期间届满债权确定期间是指确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的时间，对确定债权的期间进行约定是最高额抵押合同的重要内容。在最高额抵押合同中，一般都有债权确定期间的约定。如果合同中未约定债权确定期间的，最高额抵押权就会无限期延长，对抵押人是非常不利的。如果最高额抵押合同的当事人约定了债权确定期间，则债权确定期间届满时，最高额抵押合同所担保的债权额即被确定。实践中，债权确定2期间与最高额抵押权的存续期间即抵押期间容易区分，那么还应注意最高额抵押权的清偿期，该清偿期是抵押人履行债务的时间，与债权确定期间是不同的概念。债权确定期间届满债权额即确定，债务清偿期在债权确定期届满的情况下却未必届至。最高额
7、抵押合同的当事人可以在债权确定期以外另行约定债务清偿期。2、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。当事人对确定债权额的期间没有约定或者约定不明的情况下，规定一个法定的确定债权额期间，对于稳定最高额抵押关系有利。本条规定的“二年” 是固定期间，不存在中止、中断问题。根据物权法第 187 条、188 条规定，如果以房屋、土地使用权等不动产权益作最高额抵押的，最高额抵押的设立日为最高额抵押权登记日；如果以交通运输工具等动产作为最高额质押，最高额质押权设立之日为最高额质押合同生效之日即不但办理质押登记，还要交付质物后才生效。3、新的债权不可
8、能在发生新的债权不可能发生包括二种情况：一是连续交易的终止；二是最高额抵押担保的基础法律关系终止。最高额抵押权所担保的债权不再具有发生的可能性，构成最高额抵押权决算的原因。当新的债权发生不再具有可能性时，即使最高额抵押合同约定了决算期并且决算期尚未届满的，债权人或者抵押人也可以要求对债权进行决算。最高额抵押权担保因为基础关系消灭而不发生新的债权，例如，最高额典当借款合同履行中，当户因违约被典当行终止借款合同，事实上双方已不可能发生新的债权，最高额抵押担保的新的债权不再发生的，仍然要求最高额抵押权继续存在，没有任何实际意义，并且对抵押权人来讲也是有失公允的。4、抵押财产被查封、扣押的在最高额抵押
9、权存续期间，抵押财产被法院查封、扣押的，其有可能被拍卖或者变卖。抵押财产被拍卖、变卖直接影响最高额抵押权人债权利益的实现。在抵押物被法院查封、扣押的，最高额抵押权所担保的债权被确定。如果在最高额抵押权标的物被查封、扣押后，债权仍然可以不特定的话，就会出现抵押人与最高额抵押权人串通，故意在抵押物被查封、扣押后连续产生新的债权，由于该债权连同抵押物被查封、扣押之前已经产生的债权都可以从抵押物拍卖、变卖所得价款中优先受偿，法院查封、扣押的目的就会完全落空，所以，当抵押物被法院查封、扣押的，最高额抵押权担保的债权应当被特定化。最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（法释【2004
10、】15 号）第 27 条规定，人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物时，应当通知抵押权人。抵押权人受到抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加；人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。由此可见，人民法院对最高额抵押物采取查封、扣押措施时，应当通知最高额抵押权人，如果相关法院并未通知抵押权人，也无证据证明抵押权人已经知道抵押物被人民法院采取查封、扣押措施的，则此时抵押权人与抵押人之间所发生的新的债权，仍然应当作为最高额抵押权所担保的债权范围，只有在抵押权人知道抵押财产被人民法院采取查封、扣押措施时
11、，最高额抵押合同的决算期才能届至。建议典当行在办理最高额抵押权设立后办理单笔分项借款时，在工作程序中增加一项到政府抵押登记部门查询最高额抵押物是否被法院轮候查封、扣押。5、债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销在最高额抵押权存续期间，债务人、抵押人有可能被宣告破产或者被撤销即债务人、抵押人进入破产程序或者清算程序。最高额抵押合同的抵押人或者债务人被宣告破产或者被撤销的，最高额抵押合同所担保的债权在债务人或者抵押人被宣告破产或者被撤销时确定，最高额抵押权人被担保的债权额确定。6、法律规定债权确定的其他情形除了物权法第 206 条第一项至第五项所规定的可以确定债权额的法定事由外，在物权法其他条款或者其
12、他法律中也有可能规定确定债权的其他情形，如根据物权法第 203 条的规定，发生当事人约定的实现最高额抵押权的事由时，最高额抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿，而最高额抵押权人行使最高额抵押权的基础就是担保债权的确定，所以出现当事人约定的实现最高额抵押权的事由就意味着担保债权额的确定。3三、实践中应注意的问题现代社会，融资成为经济发展的必然要求。在典当业务中利用自己的财产作为抵押物去借款，每次交易设定一次抵押权，不仅程序繁琐，而且诸多不便，最高额抵押权适应经济发展应运而生即一次办理抵押，可为多次借款提供担保，虽然极大地方便了当户，实践中典当行的风险明显增大，建议典当行对最高额抵押
13、合同特别慎重。1、部分债权转让物权法第 204 条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。担保法第 61 条规定“最高额抵押的主合同债权不得转让。”根据法律适用的一般原则后法优于前法，物权法第 204 条规定最高额抵押所担保的主债权可以转让，那么，主债权转让的，最高额抵押权是否一并转让呢？对于一般抵押权而言，主债权转让抵押权同时转让，如银行资产管理公司对不良贷款转让时抵押权同时转让。那么，最高额抵押担保的主债权确定前，最高额抵押权是否随部分债权的转让而转让呢？物权法第 204 条规定“最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”因为最
14、高额抵押是对一定期间内连续发生的所有债权作担保，而不是单独对其中的一个债权作担保。部分债权转让的，只是使这部分债权脱离了最高额抵押权的担保范围，对最高额抵押权不发生影响。根据本条款但书的规定，当事人可以约定最高额抵押权随部分债权转让而转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。实践中，转让的最高额抵押权必须经重新办理抵押登记，原最高额抵押权需要办理变更登记。典当行应在专业律师指导下谨慎办理。2、债权变更情况物权法第 205 条规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。当事人协议变更的内
15、容包括： 债权确定期间，抵押权人与抵押人在最高额抵押合同中约定债权确定的期间，如当事人订立最高额典当抵押合同对 2009 年 1 月 1 日至 2009 年 12 月 31 日期间发生的典当借款作担保，该期间是债权确定的期间，2009 年 12 月 31 日为债权确定的最后日期。在债权确定前，当事人可以协商延长或缩短最高额抵押合同中约定的债权确定的期间。 债权范围。实践中，借款合同和某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同可以附最高额抵押合同。债权确定前，当事人可以协议变更即增加或减少上述债权范围。 最高额债权额。当事人可以协议提高或减少抵押财产担保的最高额债权额，如将协议约定的最高债权额
16、 1000 万元提高到 1500 万元。另外，为了防止抵押权人与抵押人对以上变更损害后顺位抵押权人利益，本条以但书特别规定，变更内容不得对其他抵押权人产生不利影响。根据以上但书规定，如果抵押权人与抵押人的变更内容对其他抵押权人产生不利影响，那么该变更依法无效，故典当行对最高额抵押权变更应特别小心谨慎。3、最高额质押物权法第 222 条规定，出质人与质权人可以协议设定最高额质押。最高额质押权设定参照法律关于最高额抵押权的一般规定。担保法没有规定最高额质权制度。物权法第 222 条规定最高额质权制度，最高额质权的本质属性仍属于质权，最高额质权与最高额抵押权有相似之处，但也有根本不同即最高额质权需要质权人占有担保财产，而最高额抵押权不需要抵押权人占有担保财产。所以，最高额质权除适用抵押权的规定，只宜“参照 ”最高额抵押权的规定，不宜直接适用最高额抵押权的规定。
