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1、（委托代理合同）合同法中委托人介入权制度和第三人选择权制度的不足及完善兼论合同法中委托人介入权制度和第三人选择权制度的不足及完善兼论对合同法第403条的修改程信和郭彦雄上传时间:2004-8-13摘要：文章以完善我国未披露第三人代理中的委托人介入权制度和第三人选择权制度为写作目的，运用法律经济学方法，指出委托人介入权制度和第三人选择权制度的理论依据。据此分析了合同法中委托人介入权制度和第三人选择权制度的不足之处，并提出了相应的修改建议。关键词：委托合同；委托人的介入权；第三人的选择权壹、委托人介入权制度和第三人选择权制度的法理根据未披露第三人代理中委托人介入权制度和第三人选择权制度主要由中华人
2、民共和国合同法（以下简称合同法第#!条加以确定。规定委托人的介入权和第三人的选择权的法理依据何于？首先，根据经济学的理论，人们维护某种利益的主动程度是和自己和该利益的关联程度成正比的。因此，最积极的利益捍卫者就是利益享有者自身。相反，受托人于处理和自己的利益无关或者关系不大的事务时，有可能产生懈怠，甚至会为壹己私利而侵犯委托人的利益。同时，由于受托人直接从事交易，其掌握的信息明显比不直接介入交易的委托人为多，由此产生相当程度的信息不对称。这就使得委托人难以有效地监督受托人，从而为受托人的懈怠提供了客观上的可能性。委托人因此所增加的无谓成本就是所谓的“代理成本”。其次，应当分析壹下，谁是通过委托
3、代理关系获得的利益的真正享有者？委托代理关系牵涉到三方当事人：委托人、受托人和第三人。从合同法“委托合同”壹章的关联规定来见，受托人处于相对超脱的地位。法律只要求受托人忠诚、审慎地办理委托人事务。除此之外，受托人没有其他的责任。因此，如果委托合同或受托人和第三人订立的合同非因受托人原因不能正常履行的，受托人不会受到损失，受损的只能是委托人和1或第三人。委托人和第三人才是通过代理关系所得利益的真正享有者，委托代理事务的真正利害关系人。正是基于此，合同法第403条才规定了委托人的介入权和第三人的选择权，以便于真正的利益关系人能直接维护自己的利益。再次，未披露委托人的代理关系的特殊性给予受托人举足轻
4、重的地位，而这种地位是已披露委托人的代理中的受托人所不具有的。未披露委托人的代理（agencyofundisclosedprincipal）又称被代理人身份不公开的代理（undisclosedprincipal），是指受托人根本不表明自己为他人代理的身份，更不指明委托人，而是以自己的名义和第三人交易，且第三人对受托人的真实身份并不知情的代理形式1。未披露委托人的代理所形成的关系，实际上是三方当事人委托人、受托人、第三人构成的相互联系而又各自独立的俩个法律关系的综合体。这俩个法!律关系，壹是委托人和受托人之间的委托法律关系，二是受托人和第三人之间的其他法律关系，受托人是这俩个法律关系的“联接点”
5、。受托人是名义上的交易者，委托人和第三人是实际交易者，是通过代理关系所得利益的真正享有者，委托代理事务的真正利害关系人。但由于实际交易壹方不知道另壹方的存于，或者实际交易双方不知道彼此的存于，实际交易者无法直接交易，必须通过受托人间接交易。交易结果由受托人直接承受，委托人不能自动介入。这是未披露委托人的代理和披露委托人的代理之间的最大区别。和未披露委托人的代理相比，披露委托人的代理中的受托人对交易的成败起着更为重要的作用。然而，未披露委托人的代理中的受托人所负的责任却和披露委托人的代理中的受托人所负责任相同（合同法中“委托合同”章并非对未披露委托人代理关系中的受托人义务做出特别规定，即为明证）
6、。权利和义务当具有对应性。只有权利义务相互对应平衡，才不会导致权利的滥用。然而，于未披露委托人的代理中，对交易成败的重大影响和对于交易中的超脱地位集于受托人壹身，由此产生了极大的不和谐：依照上述代理成本理论，不能指望受托人如办理自己事务那样来办理委托人事务，也不能排除受托人采取和实际交易壹方恶意串通，甚至利用自己的信息优势，以欺瞒实际交易双方的方式，以实际交易另壹方乃至双方的利益受损为代价牟取私利的情形发生。尤其是于未披露委托人的代理中，由于第三人不知道受托人的代理身份，更便于受托人上下其手，获取私利。这就导致了和其他代理形式相比较，于未披露委托人的代理情形下，委托人有可能付出更高的代理成本。
7、那么，如何减少乃至消除这种不必要的代理成本呢？壹个方案是，委托人加强对受托人的监督，以促使受托人诚实、审慎地履行自己的职责。可是，这壹方案有以下缺陷：其壹，由于实际情况是错综复杂、瞬息万变的，需要交易人根据交易情况的变化，适时变动自己的预想。这样，诚实和不诚实，审慎和不审慎并非泾渭分明，于俩者之间存于着壹块难以确切界说的“灰色地带”。其二，监督的具体方式有俩种：委托人亲自监督受托人和委托他人监督受托人。比较俩种监督方式，委托人亲自监督受托人的方式自然最为理想。然而于未披露委托人的代理中，由于直接介入交易全程的是受托人，实际交易人仅仅分别介入了全程交易的壹半，监督者所掌握的交易信息未必比被监督者
8、为多，且监督者的信息获取能力未必比被监督者为强。如果监督者的信息获取能力和所掌握信息的质、量均不能超过被监督者，那么监督也就成了壹句空话。因此，于很多情形下，委托人将不得不委托他人监督受托人。可是，如果忠诚和审慎是靠监督而获得的话，如何能够保证监督人的忠诚审慎？谁来监督监督人？于委托他人监督受托人的过程中，委托人将冒付出更大代理成本的风险。另壹方案是，实际交易人于必要的时候直接介入交易的全过程。；这种介入的结果是：实际交易者代替了受托人，受托人相应地不再充当“联接点”的角色（之所以说“相应地”，是因为于许多情况下，实际交易者只是取得了受托人的部分权利）。俩个相互独立而又相互联系的法律关系相应地
9、简化为壹个法律关系。于这壹法律关系中，利益是由其享有者直接捍卫的，因而这种捍卫是最积极、最有效的。由于委托法律关系相应地不再存于，所以也就不存于代理成本的问题了。综上所述，笔者认为，法律设置委托人介入权制度和第三人选择权制度的目的，就是通过直接交易人于必要时介入全部交易过程，由利益享有者维护自身利益，从而降低成本、消除风险。二、合同法中委托人介入权制度和第三人选择权制度的不足及完善（壹）403条第1款中的“但书”的不足及完善合同法403条第1款于规定委托人的介入权的同时，又以但书的形式赋予了第三人对委托人介入的抗辩权，从而限制委托人行使介入权，其条文为：“但第三人和受托人订立合同时如果知道该委
10、托人就不会订立合同的除外。”壹些学者对该“但书”的解释是：于未披露委托人的代理中，第三人是本着对受托人的信任才订阅合同的。如果第三人订约之初就知道受托人的代理人身份，可能就会因为对委托人的信用或履约能力的不信任而拒绝订立合同。委托人介入合同后，取代了受托人而成为合同的当事人，第三人可能因委托人信用或履约能力低下而受到不应有的损失。因此，法律规定第三人如果于订立合同时知道了委托人就不会订立合同的，委托人无权介入【2】。笔者认为，该“但书”实质上赋予了第三人过于!强大的抗辩权，从而于很大程度上不正当地限制了委托人介入权的行使。该“但书”似应被修改为：“委托人和受托人、受托人和第三人之间另有约定的除
11、外。”1、第403条中“权利”的属性及其移转规则委托人行使介入权，取得受托人对第三人的权利，实质上是权利移转的壹种形式。这就牵涉到俩个问题，其壹，如何界定第403条中“权利”的含义？其二，因委托人行使介入权而导致的权利的移转应当适用什么样的移转规则？其中，第壹个问题是第二个问题的前提。首先，第403条中所说的“权利”含义究竟为何？依据合同法第107条的规定，当事人壹方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。相应地，壹方当事人因对方当事人的违约行为（包括不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定）而取得相应的请求权。于第403条中，导致“权
12、利”出现的原因是受托人因第三人的原因对委托人不履行义务和受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，属第107条所规定的违约行为的壹种。这种权利的目的也是为了维护无过错交易方的利益。因此，第403条中的“权利”应该和第107条赋予对方当事人的请求权属于同壹个范畴。其次，第403条中的“权利”适用什么样的移转规则？对方当事人因违约方当事人的违约行为而获得的请求权以对方当事人对违约方当事人的债权的存于为前提。该项请求权是债权的从权利。合同法第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得和债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”专属性权利来自于专属性行为。能够代理的行为必然是不具有专属性的行
13、为，因此，该项请求权不是专属于债权人自身的权利，不符合第81条但书的规定，当适用“从权利随主权利的存于而存于，随主权利移转而移转”的规则。合同法第80条规定了债权移转的规则：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”由此条能够见出，债务人对债权移转的唯壹抗辩理由是：该债权的移转须通知债务人。除此之外没有任何其他抗辩理由。同样，因壹方违约而导致的他方请求权的移转也应适用这壹规则。2、第403条第壹款中“但书”规定的不妥性第壹，于委托人介入权制度中，受托人不履行义务是因第三人的原因所致。第三人是义务履行人，是受托人和行使介入权之后的委托人行使权利的对象。委托人行使介
14、入权后取得的是受托人对第三人的权利，而非义务，所以该款中只存于第三人的信用或履约能力是否低下的问题，而不存于委托人的信用或履约能力是否低下的问题。委托人信用或者履约能力是否低下，应是第三人向委托人行使权利时所考虑的问题，而不应是第三人向委托人履行义务时所考虑的问题。权利人的信用情况和义务人是否履行义务无关。义务人以权利人信用低为由拒不履行义务的情形似不合逻辑。第二，“如果知道真实交易对方就不会订立合同”的原因具体可分为客观上的原因和主观上的原因，前者如该交易对方实力、信誉较差，后者如对交易对方本能的厌恶和排斥。而403条第壹款中的但书未说明第三人不愿意和委托人交易的原因的范围。这就容易造成第三
15、人行使抗辩权完全没有客观上的限制。第三人完全能够以某个主观上的理由来对委托人的介入权进行抗辩。例如，第三人能够主观上不愿和委托人进行交易为由来提出对委托人行使介入权的抗辩，而不需其他任何客观上的理由。而这种理由于订立合同时是否真正存于，是很难得到有效甄别的。能够说，该但书实际上赋予了第三人壹种绝对意义上的、没有制约的权利。于是，委托人能否行使介入权却由作为权利行使对象的第三人决定，从而为第三人滥用权利创造了条件。第三人能够从自身利益出发，决定是否对委托人行使介入权进行抗辩。和受托人行使权利相比，如果委托人行使权利对第三人更有利，第三人就会不使用但书赋予的权利，使得委托人能够顺利行使介入权；如果
16、委托人行使权利对第三人更不利，第三人就会使用但书赋予的权利，对委托人行使介入权进行抗辩。这样，委托人的介入权由于该但书赋予第三人的权利而不能被有效行使；403条第1款关于委托人介入权的规定也因该但书的存于而被架空。笔者认为，第三人基于其义务履行人的被动地位，除依照合同法第80条和第403条第3款的规定可向委托人主张其对受托人的抗辩外，不得以其!他理由行使对委托人的介入权的抗辩；但亦有例外。首先，当事人缔约时真实意思的最好体现就是当事人所订之契约。当事人自然能够通过约定，排除委托人的介入权。具体而言，如果于受托人和第三人所订立的契约中有明示或者默示条款规定合同主体不得变更，则委托人不得行使介入权，如果于委托人和受托人所订立的契约中有明示或者默示条款规定委托人放弃介入权的，则委托人亦不得行使介入权。其次，如果根据受托人和第三人所订立的契约的性质，受托人和第三人之间存于壹定的特殊的信赖关系，合同主体就不
