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1、降低公司法上的代理成本：监督机构法比较研究汤 欣内容提要英国、美国和日本公司法制中的监控机制，在外形上呈现出截然不同的形态：英国法看好外在审计人的会计专长和执业经验，倚重中介机构的商业信誉和审慎、持重的工作作风，并经由郑重的委任程序和优厚的身份保障措施来保证其职能的稳定；美国法承认现代公司“经理帝国”的特质，同时借重董事会传统上在治理结构中的重要地位，确保其外部与独立身份，力图构筑一个超越经理角色之上的战略机构，并在该机构中通过具体分工，选之于贤、诱之以利、诫之以责，对经理进行事前（提名机制）、事中（薪俸机制）及事后（审计机制）的监控；日本法则坚持公司“二元”（董事会和监察人相互独立）、“单层
2、”（董事会和监察人互不隶属）的治理格局，竭力扶持监察人的势力，使之成为公司中权力的一极，不受董事会牵制地履行业务及财务的监察职责。但从降低公司治理成本、解决公司治理问题，以保证投资人利益、维护公司机制的高度效率这一角度观察，上述制度设计的出发点均在于分权（从董事会手中分割决策复核、财务检查的权力）及制衡（直接对股东负责，拥有限制乃至抵销董事会行为的实力），在职能及作用方面事实上具有同质性。目前我国公司的治理结构极不完善，当务之急是内外兼修，建立“一整套内部和外部的监控手段”，而内部的监控手段，当然以建立有效能的监督机构为中心。如何借鉴、吸收英美或日本立法例中卓有成效的制度创新之处，并努力使之与
3、我国法上的固有制度相衔接，将是我国商法学者面临的重大课题。 一、概说 伯利和明斯在1932年即指出：“事实上，从所有权中分离出来的经济权力的集中，已创造出许多经济帝国，并将这些帝国送到新式的专制主义者手中，而将所有者贬到单纯出资人的地位” 1 ，这已经成为对市场经济条件下企业所有和企业经营分离的著名论述。1966年，勒纳在他发表在美国经济评论56卷上的1929年和1963年最大200家非金融公司的控制权和所有权一文中公布的调查结果表明，经营者控制的公司资产的比例，已由伯利和明斯时代的58%上升到85%，至此，这场两权分离的经理革命(managerial revolution)在经过34年以后，
4、已在美国趋于完成 2 。 其实，亚当斯密早在200多年以前就对此种“两权分离”的现象提出了质疑，并进一步进行了悲观的预测。在他创立古典政治经济学的经典著作国民财富的性质和原因的研究中，亚当斯密指出：“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司的董事监视钱财用途，象私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。疏忽和浪费，常为股份公司业务经营上多少难免的弊窦。唯其如此，凡属从事国外贸易的股份公司，总是竞争不过私人的冒险者。所以，股份公司没有取得专营的特权，成功的固少，即使取得了专营特权，成功的也不多见”3 。当然，事实证明亚当斯密的论断是
5、难以成立的，不仅如此，承担有限责任的公司已被公认为“近代最伟大的一个发现，就连蒸汽机和电的发现都不如它来得重要” 4 。在当代，公司(尤其是巨型的股份有限公司)仍是市场经济的主导力量，有些企业巨舰甚至拥有富可敌国的财富 5 ，并且至今未有任何衰落的迹象。 尽管如此，从亚当斯密到伯利和明斯所谈到的公司“代理成本”(Agency cost) 问题，毫无疑问是在现代公司中存在的。无论是法律学上的法人实在说或拟制说还是经济学上的厂商理论，都不能否认公司作为组织体，它本身并不能自行活动，其目的必须依赖其所设置的机关才能实现。而代表公司的机关，终究须由自然人来充实。在企业所有与企业经营分离的原则下，既然作
6、为公司所有者的股东，或者不具备经营企业的能力与经验，或者没有足够的时间与精力，而需将企业经营的大权交由专业管理人员来掌管、执行，则股东与管理人员之间的关系，即为私法上委托人(Principle)与代理人(Agent)的关系 6 。西方产权经济学将此种由代理关系所生成的股东或公司债权人与公司董事、经理之间的利害冲突称为代理问题 7 。 该问题的实质就是，委托人如何能促使代理人采取适当的行为，以最大限度地增加委托人的效用 8 ？ 代理问题的产生首先是由于资本所有权与管理的分离 9 ，次之是由于代理人和委托人目标的不一致 10 。至于在现代社会专业化要求下，企业的日常经营全由董事，经理决定，但董、经
7、难免有自己的利益驱动因素(经济学上表述为：董、经的效用函数与股东的效用函数不同 11 )，因此，其决策不当甚至中饱私囊的现象便无法避免。 前述西方学者所讨论的代理问题，在我国应该同样存在。在我国国有企业改革的总体思路上，两权分离一直是极重要的一环 12 。作为现代企业制度典型形态的股份有限公司更是自始至终贯彻了这一原则。国家体改委1992年5月15日发布的股份有限公司规范意见(以下简称规范意见)第43条虽然规定股东会是公司的最高权力机关，但却同时赋予董事会一系列重要职权，包括股东会召集权、股东会决议执行权、公司发展规划及年度生产经营计划审定权等。更为重要的是，规范意见第55条第3款明文规定“除
8、本规范或公司章程规定由股东会决议事项外，董事会对公司重大业务和行政事项应有权做出决定”。表明董事会是公司行政事务的中心。规范意见第60条还规定，除公司章程另有规定外，公司经理行使股东会和董事会决议的组织实施权、公司对外业务代表权等，并全面负责公司的日常行政业务。中华人民共和国公司法(以下简称公司法)仍然保留了企业所有和企业经营分离的原则，并进一步限制了股东大会的权利：股东大会不再拥有资产负债表、利润表以及其它会计报表的批准权，少数股东提案的审议权，公司章程规定需由股东会作出决议的其它事项也从股东大会行使职权的范围中删除了(公司法第103条) 13 14 。 我国公司法上公司组织机构职权的此种安
9、排，虽然未必就能进一步推导出“实现了董事会中心主义向经理中心主义的转变” 15 ，但是企业所有和企业经营分离的倾向却是彰然若揭的。值得注意的是，我国公司法不要求董事和经理必须具有资格股份，从而彻底实现了所有权和经营权的分离 16 。既然我国公司法对于公司(尤其是股份有限公司)的组织设计强调企业所有和经营相分离的原则，兼以公司管理层与所有人的终极利益难免有所差异，因此，理论上同样也会有类似西方企业中所谓的“代理问题”存在。事实上，我国企业、公司经理层能力不足、经营不善，热衷短期行为，甚至损公肥私、为自己谋取不当利益的现象，一直大量存在。由此产生代理成本高昂的问题，亦是国有企业改革过程中一个不可忽
10、视的现象。 所谓代理成本(agency costs)， 即指由前述代理问题所衍生的成本。因为一般而论，对委托人或对被代理人而言，实难以零成本(zero cost)得以确保代理人所作决策可以永恒达到委托人所希望的最佳决策(optional decisions)，因此造成代理成本的产生 17 。然而，代理成本的具体内涵究竟如何表述? 根据学者詹森和麦克林的研究，代理成本应该包括下列三项内容 18 ： (1)委托人所支出的监控成本(monitoring expenditures )，例如设计防范代理人有逸脱常规行为的花费； (2)代理人所支出欲令委托人相信其将忠实履约的成本(bonding expe
11、nditures)；这一成本包括金钱与非金钱的(non-expenditures )的成本在内； (3)因代理人所作决策并非最佳决策，致使委托人财产上所受的损失(the residual loss )。 对于代理成本的问题，如前所述，虽可追溯至亚当斯密的最早发现，但当代探讨此一问题的初期文献，仍首推伯利和明斯以及詹森和麦克林的研究。伯利和明斯在解释代理成本的问题时，曾明白地指出：“企业所有是企业经营分离的结果，产生了所有者与经营者利益不一致的情形。而诸多用来制衡经营者权利的设计，也毫无作用可言” 19 。詹森和麦克林则进一步从各层面经济的关系，剖析代理问题的成因，并探讨、寻找各种降低(mini
12、mize )因代理问题所带来成本的策略 20 。而后者正是公司治理的核心问题所在 21 。 在我国，如何降低代理成本，解决代理问题，关系到包括国家在内的企业出资人(股东)的切身利益，关系到整个企业制度的效率高下，也关系到国有企业改革的成功与否，可称是企业制度的根本性问题之一。但此一问题涉及面广，因而十分复杂，需要对企业、公司法制作出全面审视 22，在此之外，还要对有关资本市场和争夺公司控制权的敌意购并市场、董事推选机制、产品市场、管理市场、报酬分配安排、股东对管理者的控制权和公司因交叉持股形成的相互监督等问题进行研究 23。本章仅拟从公司(尤其是股份有限公司)的监督机关入手，讨论其职能和组成，
13、以期从此一管道来对代理问题探求一解决之道。在此方面，英国、美国和日本立法史及立法例颇值借鉴。 二、英国公司法上的审计人制度 审计人制度在英国公司法上非常重要，因为公司(尤其是公众公司 24 )的股东被排除在公司的日常经营管理活动之外，很少有机会能够接触到公司的财务帐簿，为保护他们的根本利益，有必要安排适当的人选来对董事提出的帐簿进行必要的审核。审计人制度于是应运而生。英国公司法规定审计人是公司的必设机构 25， 就审计人的法律地位而言，在执行职务的时候他是公司的代理人；根据英国公司法第333条在对违法事件提起诉讼时，他被认为是公司的高级职员 26。值得信赖的公司帐簿应该是真实而公正的，这就需要
14、有独立的审计人来对它们进行审查以证实其真实性。同时，要想这种证实本身值得信赖，谨慎小心的态度不可或缺。因此，英国公司法上审计人制度的宗旨就在于，确保审计人既具有独立性又有谨慎小心的态度 27。 （一）审计人的任职资格 英国1985年公司法在第7编及第11编的第5章中规定了审计及审计人，这些规定现在依然有效。为贯彻欧洲共同体公司法第8号指令有关公司审计人资格的规定 28，1989年公司法不仅对上述第5章条文进行了修订，而且在其第2编中新增了从第24条到第54条的30个条文，明确规定了公司审计人的积极和消极资格。不同于1989年公司法的大部分其它条文，其第2编并不是对1985年公司法原文的修正，也
15、不仅仅是一个单纯的补充，这30个条文是自成体系的实体规范。这些规范的主要目的在于“保证只有那些经过充分考查的并具有适当资格的人员才能被任命为公司的审计人，并且，确保上述被任命的审计人正确、完整和独立地从事审计工作”(1989年公司法第24条1款)。自此以下的条文分别对审计人的资格、监督团体的认可及其专业资格、官准监督团体(recognized bodies)的职责、罪行和附则(supplementary provisions)进行了规定。总的来说是想把审计人置于类似于金融服务法上的受权人士( authorized persons) 29 和破产法上的破产案件从业人员(insolvency practitioner) 30 的地位。 1、积极的任职资格 一个人只有在(1)是一个官准监督团体(a recognized supervisory body)的成员；并且(2)按照该团体的有关规则具备任职资格的条件下，方能被任命为公司审计人(1989年公司法第2编25条1款，本节所引条文除非注明，均指英国1989年公司法)。在英国公司法上，个人或事务所(firm)均可被任命为公司审计人(公司法第25条2款)。合伙虽然不具有法人资格，也可被任命为审计人。当然，除非表露出相反的意
