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1、论金融衍生产品法律制度的调整对象与内容构成内容摘要：法的调整对象与内容构成是理解一项法律制度的重要基石。金融衍生产品法律制度是随着金融衍生产品交易的产生与发展而逐步形成的一项新法律制度，这项法律制度目前还很不完善，对其基本理论的研究尚存不足或欠缺。有序发展金融衍生产品交易就必须要有科学完备的金融衍生产品法律制度。我国当前在大力推进金融衍生产品市场的发展，应当出台一项有关金融衍生产品的基本法律规范，而要做好这项基本法律规范的立法，科学地界定金融衍生产品法律制度的调整对象与内容构成是首要工作；因此，研究金融衍生产品法律制度的调整对象及其内容构成就显得尤为迫切与重要。 /2/view-1308491
2、2.htm关键词：金融衍生产品 法律制度 调整对象 内容构成金融衍生产品法律制度的调整对象法的调整对象即法律这种力量所作用的对象，具体而言是指法律所调整的社会关系。理解调整对象是理解和运用法律的起点。根据法律的调整对象的一般界定，金融衍生产品法律制度的调整对象，是指因金融衍生产品交易活动而产生的特定社会关系。笔者认为，这种特定关系具体包括两大类，即金融衍生产品交易关系与金融衍生产品监管关系。（一）金融衍生产品交易关系金融衍生产品交易关系，是指在市场主体之间因金融衍生产品的各种交易活动而产生的平等的、民事社会关系。它是一种横向的社会关系，主要包括如下具体类别：1.金融衍生产品买卖关系。金融衍生产
3、品买卖关系是最主要的金融衍生产品交易关系。在场外交易的情况下，金融衍生产品买卖关系一般是在交易双方间直接发生，也可以是买卖双方分别与做市商之间发生；在场内交易的情况下，交易双方则是通过交易所的组织、安排而达成买卖关系。金融衍生产品买卖关系必须得到法律的有力规范，只有这样才能保障金融衍生产品交易的有序进行与健康、蓬勃发展。金融衍生产品买卖关系可以进一步解构成三项内容，即金融衍生产品买卖的主体、被买卖金融衍生产品、以及买卖主体之间以怎样的方式与条件买卖金融衍生产品。这三项内容均应得到法律的相应调整和规范，而不能任由当事人游离于法律之外进行操作。任何国家（或地区）的金融衍生产品法律制度对金融衍生产品
4、买卖关系进行调整时都应当涉及到以上三项内容，只不过调整力（或作用力）的大小、调整方式（或作用方式）的不同会形成不同的金融衍生产品买卖法律制度。例如我国限制国有企业从事非套期保值性质的金融衍生产品交易，而美国则无此限制；再如美国禁止有毒的金融衍生产品对美国国民进行销售，而不限制该类产品对非美国国民进行销售，而我国则无此禁止有毒产品销售的普遍性规定；又如美国在金融衍生产品买卖关系的规范中强调信息披露这一重要交易条件，而我国除了在交易所这类场内交易市场上有这种交易条件的强调之外对于场外交易则缺少相应的规范。可见，我国法律均对金融衍生产品买卖关系的三项内容进行了调整，但所形成的法律制度却不尽相同。2.
5、金融衍生产品开发、设计等关系。金融衍生产品具有量身定作性，在市场活动中，常会根据市场特定对象的具体需求而开发、设计出相应的金融衍生产品。因金融衍生产品开发、设计等诸如此类的活动而形成的社会关系是一类重要的金融衍生产品交易关系。金融衍生产品开发、设计等关系不仅应当为法律所调整，而且应当为法律所特别重视。金融衍生产品开发、设计等关系所产生的结果是形成什么样的金融衍生产品，即该类关系运行的结果可以形成适合于市场理性需求的金融衍生产品，也可以形成迎合于市场非理性需求的金融衍生产品，还可以形成欺诈性的、有毒的金融衍生产品。因此，对金融衍生产品开发、设计等关系予以严格的法律调整，既是金融衍生市场健康、理性
6、发展的内在需求，亦是金融衍生产品法律制度的应有内涵与重要任务。然而在研究金融衍生产品法律制度以及在实践中具体规范金融衍生产品交易时，这类社会关系却被忽视或轻视。对于金融衍生产品开发、设计等关系，法律调整所规范的内容应当包括金融衍生产品开发与设计等关系的主体、标准（含法定标准与约定标准）、契约以及后果责任等方面。另外，笔者认为，由于金融衍生产品开发、设计等关系与金融衍生产品买卖关系紧密相关，因此，法律在调整金融衍生产品开发、设计等关系时应当注意与金融衍生产品买卖关系的调整相协调，并且特别应当在此两类关系的法律责任机制设计上建立起可予追索的联动关系。3.金融衍生产品售后服务关系。这种社会关系主要产
7、生于结构化金融衍生产品的交易之中，并且在交易一方明确表达对所购买的金融衍生产品的特定要求或交易目的时显得尤为重要。金融衍生产品具有再衍生性与整体性的特点。所谓再衍生性是指金融衍生产品可以在其他金融衍生产品的基础上再衍生而来；所谓整体性是指用于一项金融衍生产品的再衍生及结构化建构的各种要素共同地、一体性地构成了该项金融衍生产品，且该等要素功能的一体化集合及持续性存在才能达到该金融衍生产品的特定功能或特定交易目的。由于金融衍生产品具有上述特点，且其整体性需要维持，因此在售出后至未来到期交割日之前，金融衍生产品可能会因某子部分要素的非合理变化而部分或完全丧失其预设的功能，从而导致购买方无法实现所预设
8、的特定要求或交易目的，因此，为了确保金融衍生产品不因非合理原因悖离购买方的特定要求或交易目的，作为卖方、开发人或设计人等金融衍生产品的经营方应当对所售出金融衍生产品承担应有的售后服务责任，例如风险预警通知、功能的合理维持等。另外，由于结构化金融衍生产品常常十分复杂且创新速度快，作为买方，即使是成熟的机构投资者，往往也难以把握其操作程序与使用方法，故对于所售出的金融衍生产品，经营方还应承担相应的辅导义务。此外，有些金融衍生产品在结构设计上表现为在售后其具体操作仍由经营方参与或控制，在这种情况下，对于所售出金融衍生产品，经营方除了要承担相应的辅导义务、风险预警通知、功能合理维持等售后责任之外，还应
9、当承担合理操作的注意义务与信托义务。总之，这种在售后服务活动过程中所产生的金融衍生产品经营方与购买方之间的特定社会关系就是金融衍生产品售后服务关系。在2008年全球金融危机之后，该类社会关系的重要性已经被人们充分认识到。这种金融衍生产品售后服务关系，可以是一种独立的社会关系，也可能是融合于买卖合同关系、开发设计合同关系之中的履行内容，或者是在法律性质上表现为合同的附随义务。然而，不论金融衍生产品售后服务关系是否独立，在纠纷解决与司法审判中，则需要着重考量，因此，金融衍生产品法律制度必须对此类社会关系作出应有的规范与调整。4.为金融衍生产品交易提供中介服务所产生的社会关系。这类社会关系是指中介机
10、构因提供有关金融衍生产品交易的中介服务而发生的特定社会关系。常见的中介机构包括金融衍生产品交易安排人、信用评级机构、资产评估机构、计算人、会计服务机构、律师服务机构、交易经纪机构以及存管人等。其中，安排人是指安排特定金融衍生产品在买卖双方进行交易的人，有时安排人自身亦同时充当开发人、设计人或卖方的身份；计算人是指依金融衍生产品结构或交易协议的安排而对金融衍生产品的价值（市值）进行计算服务的人，它一般是特定的金融机构。在复杂的、证券化的金融衍生产品交易中，常会有计算人出现，计算人的计算一般是金融衍生产品购买（申购）、回购（赎回）、清算交割的前提；存管人是指对金融衍生产品的现金、证券等资产进行存管的人；在证券化的金融衍生产品交易中常会有存管人出现，它一般也是特定的金融机构。
