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1、电子证据的法律定位和一般收集方法福建伊时代电子数据司法鉴定所 林勤一、电子证据和计算机取证的摡念（一）、电子证据又称为计算机证据，是指随着计算机及互联网络的发展在计算机或计算机系统运行过程中因电子数据交换等产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。包括：电子邮件，互联网网站发布的内容等。电子证据已经衍生出纷繁复杂的形式，通常人们所能看到的除了电子邮件（mail）证据外，还包括表现为电子数据交换（）、电子资金划拨（）、电子聊天记录（chat）、电子公告牌记录（）和电子签章（signature）等样式的各种证据。从广义上讲，电报（Telegram）、电话（Telephone）、传真（）资料以
2、及电子文件、数据库、手机短信等也属于电子证据范畴。由于从这些新型证据载体中已难以寻觅传统证据的影子，故称之为电子化证据，也简称为电子证据。（二）、计算机取证是分析硬盘、光盘、软盘、U盘、内存缓冲和其他形式的储存介质以发现犯罪证据的过程，即计算机取证包括了对以磁介质编码信息方式存储的计算机证据的保护、确认、提取和归档。取证的方法通常是使用软件和工具，按照一些预先定义的程序，全面地检查计算机系统，以提取和保护有关计算机犯罪的证据。计算机取证主要是围绕电子证据进行的。多媒体技术的发展，电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种类型的信息。与传统证据一样，电子证据必须是可信、准确、完整、符
3、合法律法规的，是法庭所能够接受的。同时，电子证据与传统证据不同，具有高科技性、无形性和易破坏性等特点。高科技性是指电子证据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离开了相应技术设备，电子证据就无法保存和传输。无形性是指电子证据肉眼不能够直接可见的，必须借助适当的工具。易破坏性是指电子证据很容易被篡改、删除而不留任何痕迹。计算机取证要解决的重要问题是电子物证如何收集、如何保护、如何分析和如何展示。可以用做计算机取证的信息源很多，如系统日志，防火墙与入侵检测系统的工作记录、反病毒软件日志、系统审计记录、网络监控流量、电子邮件、操作系统文件、数据库文件和操作记录、硬盘交换分
4、区、软件设置参数和文件、完成特定功能的脚本文件、Web浏览器数据缓冲、书签、历史记录或会话日志、实时聊天记录等。为了防止被侦查到，具备高科技作案技能犯罪嫌疑人，往往在犯罪活动结束后将自己残留在受害方系统中的“痕迹”擦除掉，如尽量删除或修改日志文件及其他有关记录。但是，一般的删除文件操作，即使在清空了回收站后，如果不是对硬盘进行低级格式化处理或将硬盘空间装满，仍有可能恢复已经删除的文件。二、电子证据的法律定位目前对于电子证据能否作为法定证据这一问题各国对此均持肯定态度，即认为应当赋予电子数据以相应的证据地位，而且在各国司法实践中也正是这样做的，但对电子证据在证据法中应如何定位这一问题分歧颇大。（
5、一） 我国电子证据法律定位常见学说我国民事诉讼法中对诉讼证据分为七种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。当前我国关于电子证据属于何种证据类别，或是否成为独立于民事诉讼规定的7种证据以外的第8种证据，还存在着广泛的争议。目前国内的争论形成了六种观点，分别为：视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、混合证据说以及独立证据说。1 视听资料说将电子证据归属于视听资料很大程度是由于历史原因造成的，目前立法和司法实践中对视听资料法律已做了较为完善的规定，在诉讼法未对电子证据进行规定之前，把电子证据归类到视听资料，也是大部分学者接受该学说的原因。在立法上，立法部门将录音资料、
6、录像资料、计算机存储资料和其他音像证据规定为视听资料的表现形式。此外，最高院证据若干规定第22条规定：调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。在这里，显然将计算机数据作为视听资料的一部分。因此，这就不难理解为什么我国民事诉讼在立法、司法上认可电子证据属于视听资料的范畴。还有学者提出如下理由支持电子证据属于视听资料：（1）电子证据在外部特征上与视听资料非常相似，同视听资料一样都是显示为可读形式，因而也是可视的；（2）视听资料和电子证据都是以电磁或其他形式而非文字符号形式存储在非纸质的介质上；（3）存储的视听资料和电子证据都需要借助外部设备或通
7、过一定的手段转化为其他形式后，才能为人所感知；（4）两者的正本与副本都没有区别，而且都被删改、复制，在未经过严格审查的情况下，可靠性都不强。2 书证说 书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。支持书证说的学者的理由主要有：（1）电子证据同书证一样都是以其表达的思想和记载的内容来证明案件事实的，两者具有相同功能；（2）电子证据在证明案件某一问题时，一般要输出打印在纸上形成计算机打印材料之类的书面材料，才能为人们所感知和运用，因而具有书证的特征。（3）我国合同法第11条规定：书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所
8、载内容的形式。以及借鉴联合国的电子商务示范法第2条第1款规定：数据电文是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、存储、传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换，电子邮件、电报、电传或传真。据此可以推出电子证据归属于书证。3 物证说在我国，物证说只有少数人主张。关于物证概念的界定，学界存在着广义的物证概念和狭义的物证概念。广义的物证是指一切实物证据，有人认为电子证据属于广义物证的范围。也有人认为，电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证，但有时也可能需要鉴别其真伪，故也可能成为物证。对于前者，其仅指了出电子证据可在学理上归为广义的物证，实质上并无助于确定电子证据是否归属于民事诉讼诉讼法所规定的物
9、证-狭义的物证。对于后者，如果仅仅因为有时可能需要鉴别其真伪，就可将电子证据归为物证的话，那么书证、证人证言、视听资料等有时也需要鉴别其真伪，那么皆可归为物证了。可见物证说存在片面的成分，但该说在一定程度上揭示了某些电子证据存在物证的特性，即电子证据有电子设备生成证据、电子设备存储证据之分。4 鉴定结论说将电子证据归为鉴定结论，这也是少数学者的看法。他们认为：如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。然而，鉴定是运用专门知识和技能对某一具体问题进行鉴别和认定。鉴定结论也只是专家得出的判断性意见。司法实践中经常需
10、要对物体、痕迹、笔迹等进行鉴定，但我们不能由此得出需要鉴定的物体、痕迹、笔迹等就属于鉴定结论，鉴定只是判断证据材料真伪的手段和方法。同样，将电子证据归为鉴定结论在逻辑上也是行不通的。应当说，鉴定结论说是针对电子证据的高科技性提出来的。由于司法人员对数字技术，乃至现代信息技术不甚了解，使得运用电子证据许多环节都需要科技专业人员的参与。但是，这并不能成为可以将电子证据划归为鉴定结论的理由。5 混合资料说这种学说认为电子证据不是一种新的证据，是若干传统证据的组合或分属于传统的证据种类中，是传统证据的演变形式。6 独立证据说 独立证据说主张将电子证据同物证、书证、证人证言、当事人陈述、视听资料、勘验笔
11、录和鉴定结论相并列，视为一种独立的证据种类。可以说，该说代表了一种最新的思潮。在中国证据法草案（建议稿）中，电子证据已被列为同书证、物证相提并论的第八种证据。现在有很大部分的学者认同独立证据说。他们认为：电子文件的证据类型定位，既要符合电子文件自身的特征、适应现实技术环境和法律背景的需要，又能具备充分的开放性和前瞻性，能够为未来电子技术的发展和电子交易的需要留下足够的空间。（二） 电子证据法律定位之我见电子数据的证据效力是指保证证据的客观性。在目前实际受理案件的过程中，电子数据一般需要通过司法鉴定才能成为诉讼的直接证据，在办理涉及电子数据的案件时，需要对提取的电子数据进行检验分析，找出电子数据
12、与案件事实的客观联系，从而确定电子数据的真实性和可信性。电子数据能否作为证据？目前各个国家都持肯定态度。鉴于我国有关法律规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，我国法律也赋予电子数据证据地位。电子数据的认定和采信：电子数据的采信涉及何种证据能够进入诉讼程序或者其他证明活动的问题。我国学界的主流意见是，电子数据必须经过关联性、合法性与真实性的检验，才能作为定案的根据。电子数据的采信要求遵循非歧视原则和“先归类，后认定”原则。为保证电子证据的证据能力，首先要将电子证据转换为法定证据形式。中国现行的刑事诉讼法法定的证据方法分成七类，即物证与书证、证人证言、被告人供述、被害人陈述与辩解、鉴定结
13、论、勘验报告和视听材料。在实际应用中，通常可以将电子证据转换为书证、鉴定结论、勘验报告和视听材料四种证据方法，建议在进行转换时可以依循以下原则进行转换。1、需要认定信息的存在性时应当以勘验报告的形式提供数字化证据。比如在存储媒介中存放淫秽电影，可以通过现场勘验、检查生成勘验报告，在勘验报告中指明通过勘验证实在存储媒介中存储有多少数量的电影。简单地说，勘验报告在电子数据取证过程中发挥的作用主要是证实嫌疑人的主机上存储有什么内容。2、需要通过分析才能形成结论时应当以鉴定结论的形式提供数字化证据。比如需要通过证据分析证明系统入侵案的攻击者是谁，或者需要通过证据分析证明嫌疑人编辑过某个文档，或者需要通
14、过跟踪分析证实某个木马的功能或来源，这些都是需要通过分析才能够得到结论，因此一般都需要以鉴定结论的形式提供数字化证据。这时候，电子数据本身可以作为鉴定结论的附件形式提交。3、需要展示电子数据表达的内容时应当将这些内容转换为书证和视听材料。比如需要展示电子文档中的内容时可以将这些内容打印出来，由证人或者嫌疑人在这些内容上签字形成书证材料，以电子文件形式存储的视听材料也应当直接以视听材料的形式提供作为证据，用户在网站上的登录日志也可以转换为书证。以上是目前这方面取证的一般做法，但我个人认为，应该对电子证据做扩大化的界定，以满足时代的飞速发展。从最新立法的角度来考察。2005年4月1日生效的中华人民
15、共和国电子签名法，承认了数据电文中的电子签名具有法律效力。该法第2条第2款规定，数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。第7条规定，数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。 虽然这部法律不是对电子证据的专门立法，但是它至少说明了电子证据是有别于书证和视听资料的证据形式，具有单独成为证据形式的可行性。电子证据具有不同于其他传统证据形式的特点，若将电子证据纳入任何一种传统证据形式，必将对该传统证据形式独立存在所依据之独有性质产生冲击，即该传统证据形式由于电子证据的划入而影响其自身的独立性。综上所述，证据制度
16、应该是一种开放的证据制度，不论是从电子证据本身的性质特点，还是从立法倾向来看，电子证据都有资格成为一种独立的证据形式。三、电子证据的自身特点1.电子证据的信息与载体的可分离性。电子证据是以电子形式存储在各种电子介质如芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等载体之上的，这与传统证据的存储方式有很大的区别。传统书证主要载体是纸张，布帛、竹简、墙壁等可书写物质也可做其载体；传统书证主要借助于各种物品和物质或其本身；传统证人证言主要借助于人的记忆。传统书证、物证、证人证言度与其载体密不可分，但是电子证据所载的信息并不必然与特定的载体相连，不同的磁盘、光盘、磁带完全可以复制转载同一内容的电子信息。电子文件的信息不再具有固定的物理位置
