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1、试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想（上）汤黎明 沈惠平 唐左平 冯静一、间接代理：学理考察之后再定义学者们普遍认为我国合同法21章引入了英美法的代理制度，确定了我国的间接代理制度。那究竟什么是间接代理？笔者认为只有先搞清了该问题，我国合同法下的委托代理制度才会找到准确的定位，于是尝试对大陆法上（包括我国）所谓的间接代理制度作次系统的学理考察。（一）德、日、我国台湾民法中的间接代理间接代理概念最先源自德国，但现行德国民法典只有关于直接代理而并无间接代理之规定。其第164条规定：“代理人在其代理权限内，以被代理人名义所作的意思表示，直接对被代理人和对被代理人发生效力。无论是明确表示以被代理
2、人的名义所作的意思表示，还是根据情况可以断定是以被代理人的名义所作的意思表示，均无区别 郑冲、贾红梅译：德国民法典（修订本），法律出版社2001年4月第2版，第31页。”。对此，迪特尔梅迪库斯认为：直接代理（direkt Stellvertretung）的效力是由其自身发生的，不需要由代理人通过一项特别的行为将行为效果转移给被代理人。比如，某人与代理人订立了合同，就可以直接因该合同起诉被代理人，反之，也可以为被代理人起诉。因此，在直接代理下，代理人虽然实施了法律行为，但他不承担行为的法律后果，也就是说，法律行为恰似“绕过了代理人”。而间接代理(indirekt Stellvertretung)
3、，则是相对直接代理而言的。它是指法律后果首先是在行为人那里产生的，然后必须通过其他行为（如债权让予、债务承担或免除）将法律后果转移给另外一个人。虽然直接代理的思维形态直到十九世纪才逐渐清晰起来，但间接代理的产生历史要比直接代理悠久得多。为此，德国商法典对间接代理的一些重要事例也作了规定，如行纪（即为他人进行的购买或出卖，商法典第383条及以下条款）和运输（即为他人运输货物，商法典第407条及以下条款）。在迪特尔梅迪库斯看来，尽管间接代理的产生来源于民法中的委托，但其显然不是民法中的代理，而是一种商法上的制度形态。为此，间接代理与德国民法典164条直接代理不同，属“其他归属规范 迪特尔梅迪库斯：
4、德国民法总论，邵建东译，法律出版社2001年9月第2版，第670673页。”。卡尔拉伦茨认为：如果交易之主不愿出面进行交易活动，他便会选择间接代理的方法。在间接代理下，间接代理人以自己的名义与第三人发生交易，他自己享有从交易中获得的权利，同时也承担交易中规定的义务，但是他都应该把该交易的最终经济效果转移给其利益由“间接代理人”予以实现的人。在其中，利益的享有人是“交易之主”，他在该交易中仅与他的代理人间具有法律关系，而代理人与之缔结合同的第三人间并没有这种关系。在大多数情况下，交易之主选择间接代理是为了自己不出面，同时又要利用间接代理人的交易经验和业务联系。德国民法典并没有规定间接代理制度，但
5、并不表明间接代理就是不为法律所允许。德国商法典第383条即规定了行纪人制度：即行纪人是以自己的名义为他人买卖货物或有价证券并以此为职业的人。由此也表明，间接代理人主要为行纪人 卡尔拉伦茨：德国民法通论，邵建东、程建英等译，法律出版社2003年1月版，第819821页。日本民法深受德国影响，也认为间接代理并非代理，而属与代理相类似的制度。有日本学者指出：以自己的名义实施法律行为，而仅仅其经济效果归属于托付人的制度，称为间接代理。（间接代理）与代理的不同之处，在于间接代理人才是法律行为的当事人，法律效果也归属于间接代理人 山本敬三：民法讲义1(总则)，解亘译，北京大学出版社2004年6月版，第23
6、1页。我国台湾民法方面，王泽鉴先生认为：“间接代理乃以自己名义为本人之计算而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生，再依内部关系移转于本人”。关于间接代理，台湾民法“于行纪”设有规定，亦即关于间接代理制度，台湾民法是通过规定“行纪”的形式表现出来的。王泽鉴先生还特别指出：民法所称代理，应以直接代理为限。而所谓“间接代理”，乃代理的类似制度，而非真正的代理。故直接代理与间接代理非“代理”之分类 王泽鉴：民法总则增订版，中国政法大学出版社2001年版，第446页。史尚宽先生的观点也相类似，认为所谓间接代理，乃“谓行为人基于其与本人之特别法律关系，为本人之计算，已自己名义与第三人为法律行为，负有
7、将其法律效力移转于本人之债务”。间接代理只存在两层关系，即间接代理人与相对人之关系，本人与间接代理人之关系。而直接代理则存在三层关系，即本人与受托人，受托人与第三人、本人与第三人之关系。间接代理最好的例证就是行纪。而所谓行纪，乃谓以自己之名义，为他人计算，为动产之买卖或其他商业上之交易，而受报酬之营业。此外他也认为：代理必须为直接代理，间接代理并非代理的种类。为说明代理之性质，其列举了数种与代理“类似而实不相同”之制度，如使者、代表、间接代理、指示、遗嘱执行人之行为、以自己名义而影响于他人之财产行为等 史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社2000年版，第514521页。可见，德国、日本民法虽将
8、间接代理与直接代理相提并论，亦承认间接代理的产生有其现实合理性，但并不承认其是民事代理制度的一种。他们严守代理为直接代理之经典理论，并同时严格遵循合同法上的相对性原则，强调所谓间接代理制度中的合同权利义务必须通过行纪制度之设计，来分阶段地“转移”到被代理人头上。台湾民法也如德国民法，严守代理即直接代理的理念。虽然在法学概念上承认了间接代理，但从本质上否认间接代理为代理的一种类型。同时，对间接代理的理解也是单一的，即间接代理就是通过行纪表现出来。间接代理与行纪几乎被完全等同。（二）我国民法学上的间接代理关于何为间接代理，从我国所谓引进间接代理制度的合同法中根本找不到明确定义。笔者发现，在大陆法和
9、英美法的共同影响下，我国民法学界对间接代理的认识是混乱的。1、等同论：间接代理行纪德国、台湾民法的观点影响到了不少大陆学者在间接代理问题上的认识。龙卫球认为：间接代理只是学理概念，并非民法上代理的一种类型。“间接代理中，最为特例的是行纪”，言下之意，乃认为行纪是间接代理的一种类型，不过颇具特色而已 龙卫球：民法总论，中国法制出版社2001年4月版，第679680页。对英美代理法早有系统研究的学者徐海燕也提出：“所谓间接代理，是指代理人为了本人的利益，以自己的名义与第三人开展商事活动，其效果间接地归于本人。而行纪则是大陆法系中间接代理的主要形式 徐海燕：间接代理制度比较研究，载于外国法译评199
10、8年第4期。”。如果上述学者尚未明确点明间接代理即行纪，那么更多学者则非常肯定地认为间接代理即行纪。如张玉卿认为所谓行纪（Commission Agency），是传统大陆法系民法典上的一个概念，也称“间接代理”，指行纪人（代理人）受他人（被代理人或委托人）之委托，以自己的名义，为他人之计算，从事动产或其他商业活动，从中抽取佣金的代理制度。行纪合同在商业中被广泛采用，典型的代表行业就是信托商行业务 张玉卿：如何依据新合同法推行外贸代理制，收录于中国投资法律指南，沈四宝主编，法律出版社2000年1月版，第17页。作者当时的身份为：中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、对外贸易经济部条法司司长。其他持该
11、种观点的还可参见江平：中华人民共和国合同法精解，中国政法大学出版社1999年3月版，第357页。徐开墅教授也认为，所谓间接代理是指：“既不披露被代理人姓名，也不表明自己是代理人，并以代理人自己的名义进行民事活动的一种代理。在间接代理中，被代理人对代理人的行为后果不直接承担，只是间接地承担，即当作行纪关系处理。现实中存在的一些信托商店、寄卖（买）店从事的行纪性经营活动，以及从行纪中独立出来的承揽运送行为及其制度，实质上都属于间接代理 徐开墅：民商法词典（增订版），上海人民出版社2004年7月版，第332页。”当然，笔者还可以举更多的持该种观点的学者 彭万林：民法学，司法部法学教材编辑部编审，中国
12、政法大学出版社1994年2月版，第113页。王鹏：委托合同、行纪合同与居间合同实务操作指南，中国人民公安大学出版社2000年1月版，第105页等。2、区别论：间接代理行纪，但间接代理第402、403条以王利明为代表的持区别论观点的学者认为：间接代理并不能等同于行纪。行纪就是行纪，间接代理就是指合同法402条、403条。王认为：“所谓间接代理，是指代理人以自己的名义从事法律行为，并符合合同法关于间接代理构成要件的规定，它是与直接代理相对应的”。间接代理构成要件存在于我国合同法第402、403条之中，亦即，合同法402、403条是关于我国间接代理制度的规定。虽然大陆法系国家一般将间接代理规定为行纪
13、（王同时也称“在大陆法中一般将间接代理归入行纪关系” ），但我国合同法对此有所突破，“承认符合间接代理要件的属于传统民法的行纪行为可构成间接代理，此种代理也为代理的一种，在法律上称为间接代理”。也就是说我国合同法402、403条规定的间接代理制度是在传统行纪制度的基础上发展而来的。虽然许多学者认为间接代理本质上仍然是行纪，但既然合同法已经将间接代理与行纪规定在两个不同的章节中，说明两者有本质区别，具体有四大表现 王利明：间接代理与行纪的关系，收录其专著民法疑难案例研究，中国法制出版社2002年8月版，第444451页。间接代理与行纪是两种不同的法律制度，而合同法402、403条就是我国间接代理
14、制度的规定。当然，对于间接代理能否与隐名代理等同起来，不能一概而论。一是间接代理与隐名代理各自的比较对象不同，间接代理针对直接代理而言，隐名代理针对显名代理而言。二是间接代理强调的是被代理人并不当然地对代理人的代理后果直接承担法律责任，而隐名代理则强调的是代理人不表明被代理人的姓名。三是究竟什么是隐名代理，学界的看法上尚存在争议之处 王利明：合同法新问题研究，中国社会科学出版社2003年4月版，第810页。3、混同论：间接代理行纪隐名代理402、403条经纪、信托关于间接代理与行纪、隐名代理等概念之关系，更有学者将它们完全混同起来，则更使人困惑。如魏振灜提出：代理有广义和狭义之分。狭义的代理指
15、直接代理，又称显名代理，即以被代理人的名义进行的民事法律行为，后果直接归属于被代理人。广义的代理包括直接代理和间接代理。间接代理又称隐名代理，是指代理人以自己的名义进行民事法律行为，而使其后果间接地归属于被代理人，如行纪行为。我国民法通则采取的是严格狭义代理的概念，而合同法第402、403条的规定在一定程度上承认了广义的代理 魏振灜：民法，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月版，第169页。肖建华、肖建国在认为间接代理系行纪的基础上，提出合同法第402、403条规定的代理属英美法上的隐名代理。但同时强调，合同法402、403条规定的代理与其22章规定的行纪制度之间的区别并不是那么明确，
16、因为合同法第423条规定了：“本章（行纪合同）没有规定的，适用委托合同的规定”，也就是说，在行纪合同法律关系中，也可存在适用合同法402、403条规定的委托人介入权和第三人选择权行使问题。因此，两位学者认为“商业上的行纪人也往往是隐名代理人” 肖建华、肖建国：委托、行纪、居间合同，人民法院出版社2000年6月版，第237238页。梁慧星在间接代理问题上的前后表述似乎有所不一。在2000年8月全国人大常委会法制讲座上所作的“关于我国民事法律制度的几个问题”的讲稿中，他曾提出：代理人在代理权限内以被代理人名义实施民事行为，称为直接代理；以自己的名义实施民事行为，称为间接代理。我国民法通则规定的代理，要求“以被代
