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1、办理建设工程施工合同纠纷案件举证技巧引言：感谢点睛课堂的邀请，点睛课堂在业界很有声誉、声望，这个课程当时安排是8月份讲，但我的时间安排不过来，比较紧张。先谢谢大家的捧场。今天课程的题目是办理建设工程施工合同纠纷案件举证技巧，严格说，律师不应该轻易地讲举证技巧的问题，因为我认为，做这种案子其实是熟能生巧，仔细研究，掌握规律，对某些人是一个很简单的事，但对某些人就是一个技巧，所以今天讲这个题目，更多是回避技巧的问题。我想把大家带入怎么样梳理建设工程这块的证据资料，梳理完之后，大家就知道这里面的技巧，如果单纯地谈技巧，不掌握一些基本的客观规律，大家听完之后，左耳进，右耳出，不会有太好的效果。我一直认
2、为，律师如果在一个专业里有所突破和发展，应该掌握学习的方法。任何事都有规律。应该从哪些方面掌握一些学习方法？有八个方面：第一，所研究的案件与其相关联的法律法规要清楚，法律法规以及相关政策也要清楚。第二，跟这案子有关联的司法解释一定要清楚，一定要吃透其要义。第三，跟这案子有关联的司法判例一定要清楚。司法判例散见于各个方面，有的时候是最高院的一些公告当中，网上也有，也包括同事的一些判例。研究判例对律师尽快熟悉领域案件的走向至关重要。第四，要研究他人成功的案例。他人成功的案例拿过来之后，能够尽快地使你进入角色，只有尽快进入角色之后，才能尽快地获得对案件规律的认识。第五，跟这案件有关联的学术方面的著作
3、要懂。建设工程方面的著作我读了很多，房地产方面的著作也读了很多。第六，建议大家多参加研讨性的会议，因为研讨性的会议，就某一个专题，各界人士都会参加。比如说北京仲裁委员会，每次就建设工程这块进行研讨。第七，要有实际的操作。光看光听解决不了问题，只有自己经历了，才会发现自己的差距，所以实务操作很重要。刚开始出道的律师，不要以利益的得失来衡量问题，能做就是一个很不错的事。第八，要总结，提出自己的观点和看法。今天讲的施工合同纠纷，分六块。这是我们总结出的结果，在XX律师讲课中，可能会比较零散，系统的总结相对比较少。施工合同纠纷六大块：第一，施工合同主体纠纷；第二，施工合同工期纠纷；第三，施工合同工程款
4、的纠纷；第四，施工合同质量纠纷；第五，施工合同变更和解除纠纷；第六，建设工程分包合同纠纷。要完整掌握这一块内容，有另外相应的规律。一、建设工程案件应收集整理的资料做建设工程，首先面临的是如何收集整理资料，因为建设工程的资料太繁多，有的建设工程资料上万页，如果一个建设工程资料上千页，都是很普遍的，在座的各位肯定跟我有同感。建设工程案件应收集整理的资料有三个方面的内容：（一）收集整理资料的基本要求（二）收集整理资料的步骤（三）建设工程案件应收集整理的资料（一）收集整理资料的基本要求1.制定收集资料的计划，确定收集资料的方向、调查的范围和对象、应当采取的步骤和方法，同时还应考虑到可能遇到的问题和困难
5、，以及解决问题和克服困难的办法等。做任何事必须要有计划性。2.收集资料的程序和方式必须符合法律规定。3.收集资料必须客观、全面。收集资料必须尊重客观事实，按照资料的本来面目进行收集，收集能够证明案件真实情况的全部资料，包括对自己不利的资料。很多律师只收集对自己有利的资料，对自己不利的资料不愿意收集，这是战略性的错误，“知己知彼，方能百战不殆”。我做案子时，更多的会关注对自己不利的东西，因为必须要提前对自己不利的东西做出预案。第二，提示委托人有风险，这为将来出现问题寻找脱逃的机会，不要随便跟人拍胸脯，拍胸脯的律师是很危险的律师。4.收集资料必须深入、细致。5.收集资料必须积极主动、迅速，资料虽然
6、是客观存在的事实，但可能由于外部环境或外部条件的变化而变化，如果不及时予以收集，就有可能灭失。一接触案子，脑子里第一个反应是应该找哪些资料，哪些资料是马上需要要找的。比如说，标办（招投标管理办公室）里面有存档招投标的资料，很多律师不知道。我曾经遇到过一个案子，拿到手的资料很不全，一算时间就会被销掉，在当天，我就跟北京标办打了一个电话，要求他们将这个档案留下，让我打印出来，印完之后就烧掉了。承包人这块没有中标预算，没有中标预算，对于一个承包人工程价款的结算简直是灾难。那份中标预算挽救了我这个委托人。大家一定要注意这个问题。（二）收集整理资料的步骤这里面注意6个要点：1.倾听。初次接触委托人，一定
7、要他将整个工程的情况说明白。要耐心地听他说。因为刚刚接手一个工程时，当事人在这个工程上已经是两到三年，对于我们这些律师来说，脑子再好，毕竟是一个陌生人，必须听当事人讲。了解当事人的诉求，掌握相关的信息，这样对案件会有一定的把握。一定要听，听是律师的基本功，我见到某些律师很不耐烦，不愿意听当事人讲话，甚至很武断地打断当事人讲话，这其实都是有问题的。一定要听，让当事人将信息尽可能地传给律师，使律师对工程尽快了解，并尽快进入到该角色。这至关重要。2.现场。律师必须精确到建设工程的现场，包括建设工程的施工现场、周边环境，进一步了解建设工程的相关情况。很多律师有一个毛病：不愿意去现场。去现场能够发现对自
8、己有利的东西，可以为委托人整理出有利的证据。3.清单。把所有的事搞清楚，要给委托人一个清单，做律师刚开始对案子不熟悉不可怕，但一定要尽快熟悉，之后能主导案子。不能被我们的当事人所主导，当律师被委托人所主导，这个律师的处境一定很凄惨。必须能拿出自己的清单，要求委托人配合律师做什么，不是律师配合委托人做什么，一定要具有主导意识。只有主导了，在委托人的心目中才具有至高无上的地位。这个清单要求提供与建设工程有关的资料，委托人认为与建设工程有关的所有资料，同时，对工程进展情况的了解，随时发补充清单。每个工程项目总有它的特殊性，刚开始发都是普遍性的东西，特殊性的东西没有发现，随着对案件的了解程度，会发现有
9、很多特殊性的东西，就要求发清单，也就是发补充清单，要为他继续提供相关的资料。4.收集。应该全面收集与建设工程有关的资料。如果有可能，可做谈话笔录，谈话笔录对律师很重要，尤其是跟个体户打交道时，谈话笔录对保护律师的权益至关重要。5.整理。将收集到的所有资料进行归纳，并分析资料，将案件争议问题以专题的形式进行探讨并附相关的证据。我们的每个问题都要进行讨论，从来不做单打独斗的事。整理资料很重要，一个律师把这套东西拿过来之后，不能很好的整理、梳理，这样的律师肯定不是好律师，因为不能从中发现对你最有用的东西，形成具有攻击力的东西是律师最基本的技能。很多律师提供证据都是眉毛胡子一把抓，这样，问题不但没有解
10、决，可能会带来新的问题。所以，整理资料很重要。6.提交。按顺序、有步骤、有策略地提交证据。在起诉当中尽可能少披露事情，先把案子立起来，然后根据案件整个情况，逐步展示证据。我国的法律，仍然没有脱离“以事实为依据，以法律为准绳”，这个“事实”是客观事实。法院最后的判案是以法律事实来的，但法律事实的基础是客观事实。（三）建设工程案件应收集整理的资料招标前双方签订的合同，单方出具的承诺书等文件，一个招投标的合同纠纷要找招标前双方签订的合同、单方出具承诺书，这很重要。我国招投标不规范，因市场门槛低了，很多施工单位竞争很激烈，一些建筑承包商为了承揽工程，想出各种各样的办法，有的未招先定，提前将合同签下来，
11、这个合同将来是可以利用的。招标前签订的合同、承诺，严格来说，都是无效的，因为只有经过招投标专家评审过滤下来的，最后签中标合同，这些文件才是有效的，但这些文件有什么好处？我们做的建设工程案件，头两年所遇到的案件中，70%80%在招标前都会签乱七八糟的合同、单方承诺。为什么要将这些收集下来？有两个好处：第一，如果代表发包人，可用来威慑承包商。第二，对成规模的发包商、大发包商也有威慑力。将这套东西提交仲裁庭或者法院时，就不断地跟仲裁庭或者法院说，我们之间实际履行的是这个合同，是招投标前签订的合同。为什么？因为招投标最后中标的价格，往往是比较高的，如果能举出这个证据来证明发包人和承包人双方在这个过程中
12、，在招投标前或招投标后，是串通投标的过程，按照招投标法的规定，有6项中标无效的情形，这是其中一项。如果有足够的证据证明为串通投标，一般不会将合同认定为有效，因这很难经得住二审的检验。二、招标文件招标文件要注意招标图纸、答疑文件、招标补充文件，招标过程中的甲方通知，承包前发包人提供的参考资料和现场资料、现场勘探记录。招标图纸很重要，因为招标图纸将来是工程结算价款是否发生了变更洽商的重要基础文件。我在做实务施工过程中，有招标图纸丢掉的，有招标图纸不全的问题，这给我们带来很大的麻烦，我们试图通过其他的程序解决招标图纸缺陷的问题。答疑文件。我在某一个案子中，其中就援引了答疑文件中对我们有利的地方，不断
13、地向仲裁庭灌输我的观点，答疑文件很重要，相当于补充文件。招标补充文件有的会直接发。承包前发包人提供的参考资料和现场资料，现场勘探记录，在招投标办公室是没有的。前面一般都有。三、投标及其附件包括投标承诺书、投标预算、工程报价单、施工组织设计。发包人会要求承包商单独出具投保承诺书，甚至这种投保承诺书有让利等内容，如果中了标，保证让利多少钱，这种投标承诺在实务当中比较常见。投标预算。一旦中标后，投标预算是将来结算工程价款的锁定，投标预算很重要。工程报价单。工程报价单类似于投标预算。施工组织设计。主要是对承包人或者潜在的承包人，如果要干这个工程，会用多长时间，会用什么样的技术手段把这工程保质保量按期完
14、成的一个计划，所以叫施工组织设计。这个文件也很重要，但这个文件很厚，一般的律师看起来比较费劲。四、中标通知书、中标预算书、中标施工组织设计、中标承诺书原来只有中标通知书，后来为何将中标预算书、中标施工组织设计、中标承诺书放进去？大家已经做涉外工程时，这跟国内有一些差异。国外的工程在很多时候，在中标前，业主和潜在的承包人可以谈判、商量。给业主投标预算，投标施工组织设计，往往不是最后敲定下来的。国内既然做了一个投标预算，投标施工组织设计，最后只要评标员会确定下来，说你中标，这个东西就是合同的组成部分，是不可更改的。五、施工合同、补充合同与合同备案表备案在招投标管理室有备案。大家梳理证据时，一定要把
15、合同备案表呈出来，向法庭证明这个合同是经过备案的，备案过的合同或补充条款具有较高的证明效力，不能一概地说，没有经过备案的合同，没有经过备案的补充合同都是无效的。关于建设工程的司法解释，也回避了这个问题，没有说这个合同就是无效，只是赋予“白合同”具有更高的结算效力而已。中标后签订的为备案合同、补充合同。为什么要强调这点，在招投标前签订的合同是“黑合同”，中标后签订的未备案合同很多时候为“黑合同”。判断“黑白合同”的标志基本是三大块，但这里面的问题很复杂，随着时间的比较，我对“黑白合同”的感受特别深，工期、质量、价款，这是“阴阳合同”最主要的几个方面。中标合同约定是仲裁委，“黑合同”约定是法院，这
16、是否可构成实质性的变更？不可以。关于实质性变更的问题，很重要的标志是这种变更是否影响一方当事人的利益失衡，这种利益的失衡不是轻微的失衡，而是重大的利益失衡。这种重大利益的失衡，往往会被认定为“黑合同”。“黑白合同”到现在发展到一个比较新的境界，比如说，承包商和发包人签了一个合同，中标合同签完之后，接着承包人跟发包人签合同，说房子盖完之后，以多大的价格买你的房子，而这个价格远远超过当时的市场价，事实上是一种变相的让利行为。还有一种新的情况是免费，合同约满后，和开发商签订协议，免费建小区配套。还有一种新的情况是：小区里要搞幼儿园，帮开发商建小学、幼儿园，无偿建校。这些在事实上就是典型的“黑白合同”。没有承包商愿意把自己垂手可得的利益再端出去，尤其是对那些暴发富。但这个“黑白合同”跟前面合同剥离开了，完全是通过另外一种合同形式
