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1、涉外合同管理全过程中的漏洞与避免一 涉外经济合同谈判中的漏洞与避免 涉外经济合同谈判是签订合同的必经程序，成功的谈判对涉外经济合同的签订和顺利履行都起到重要作用。在实践中，常常因谈判过程中的漏洞，致使合同无法签订成功和顺利履行。如何避免这些漏洞，同时又满足合同双方的利益和法律规定呢？根据多年来的经验和对大量案例的分析，我们总结了以下几点：1、 由于一方保密意识不强，致使另一方免费获得技术秘密。1991年4月，江苏新阳科研所诉英国威特公司技术秘密案就是一例，由于我方在未对技术保密事项作详细规定的情况下，就将技术核心资料提供给投资方英国威特公司，结果英方不仅中断了协议，而且窃取技术并制造出产品在国
2、际市场销售（包括中国）。解决这一漏洞的方法就是，订约前签订独立的保密协议，其中就磋商阶段和谈判过程中，一方从另一方取得的情报、资料、技术信息等既定保密义务，如有违反，泄露方应承担经济赔偿的责任。在签订保密协议时，应注意两点：（1）、保密范围应规定具体一些，以便在发生纠纷时分清是非；（2）、保密期限问题。保密期限一般应是自双方正式达成协议时起到有关技术合同签订并且生效时止。因为届时关于技术保密事项将由技术合同加以全面规定，保密协议也就失去了其应有的作用。不过，一律采取这种规定有时对义务方不太合理。因为双方当事人也可能最终未达成技术合同，按规定义务人就会承担永久的保密义务。因此保密协议最好做一例外
3、规定，即当事人不能达成技术合同时，保密期限限定为若干时间（35年）。此外，还应注意先前订立的保密协议，不能代替技术合同保密条款，因为二者的保密范围是不一样的。 2、未对对方的资信情况或履约能力进行调查而签约，致使自已利益受损。1987年2月沈阳光大制造厂诉香港华源公司合同纠纷案就是由于未对华源公司进行资信调查，盲目签约并履行，结果被骗取100万元人民币的药材。实际上香港华源公司是一个二人组成的无限公司。 某商业局（甲方）诉香港某承建有限公司索赔案就是因未对对方履行能力调查，盲目签约，致使合同无法履行，最终造成损失。实际上该公司注册资金只有3000元港币，但要履行的合同是130万元。 上述二例都
4、是由于在谈判前未对对方的资信情况和对方当地有关法律规定进行详细调查情况下，就盲目签约，造成利益受损。签订涉外经济合同前，对于外国的企业和其他经济组织的法人资格与行为能力，必须进行严格的资信调查。一般来说，外国企业和其他经济组织即使具备了法人资格也未必一定有签订、履行经济合同的权利能力和行为能力，而且外国企业分类很多，种类不同，所能承担的责任义务也不同，签约和履约的能力也就不同。因此对对方的调查了解是十分必要的。一般可以通过以下六种途径对外商进行资信调查：（1）通过我国外资机构或专业公司进行调查；（2）通过我国有涉外业务的银行，尤其是中国银行，进行咨询调查；（3）通过我国驻外办事机构进行调查；（
5、4）通过民间组织或友好人士调查；（5）通过国内外专业咨询公司、服务机构进行调查；（6）在洽谈过程中实地考查。主要调查内容有：A基本情况-住址、法定代理人、电传、银行帐号和企业性质；B政治关系、社会地位。C注册资本及财务状况；D商业信誉和经营作风、商业道德；E让外方提供有关证书。 3、要约与承诺中的漏洞。主要有以下三个方面：(1)对方已承诺，要约人不能再变更要约；（2）口头承诺在不同国家具有不同效力；（3）要约人必须受自己要约的约束。按照联合国国际货物销售公约的定义，向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议，如果十分明确，并表明发价人在得到接受时承诺约束的意旨，即构成要约。可见要约应具备下述条
6、件：须以订立合同为目的的建议；须向特定人发出，表明一经对方承诺即受构成的意思；须具有确定的内容。要约一经对方承诺确认，合同即告成立，无须再征求要约人的意见。这各意思表示有两种方法：一种是直接法。即在要约函电上注明要约或实盘；一种是间接式，即虽无上述文字，但其内容表明要约人有受约束的意思，这种意思是依据要约的内容以一般的贸易常识或惯例中自然推出来的结论。因为这种表示具有间接的特点，所以受要约人对要约的内容必须仔细地加以审查，以确定其是否具有“受约束的意思”。1992年7月我国某公司向菲律宾某公司发电传“以每吨800美元CIF菲律宾港口的价格出售某种货物300吨，7月25日前承诺有效”。后经双方协
7、商，我方同意增加至500吨，价格780美元每吨，并通知对方：“此为我方最后出价，8月10日前承诺有效”。菲方于8月8前承诺。但此时世界市场价格上涨。因而我方复电“仍以800美元/吨出售，望贵方理解”。菲方坚持以780美元/吨执行合同。最终以我方赔偿对方2万美元结束，该案例就是因为我方在对方承诺后，又变更要约，属于违约行为。 1990年3月，我国某公司与外商订立一批出口合同，外商曾经要求一证一船的交货办法，我方作了口头承诺。但合同和随后的信用证均未规定该项，合同执行人员不知口头承诺，将货物装在同一船上，外商接到通知后提出异议，要求执行口头承诺，我方认为口头承诺是无效的，拒不执行。该案例是由于双方
8、所在国对口头承诺的法律效力规定有差别造成的。我国涉外的经济法明确规定，合同必须采取书面形式，即书面形式是涉外经济合同成立的条件之一。但大多数欧州国家合同法中，有关合同形式的规定有些不同，大多数欧洲国家和日本对国际货物买卖合同采取不要式原则，合同可以是口头、书面形式或行为表示，由当事人自愿选择。英美法律的规定比较复杂，且与上述国家有所不同。国际公约在合同形式采取了灵活的态度，既当事人可以书面形式还可以口头形式订立合同，都不影响合同的有效也不影响效力。但公约允许缔约国对之提出保留，我国就是其中之一，即保留书面形式为合同成立的必要条件。因此我国在签订涉外合同时必须以书面形式，口头承诺是不具备法律效力
9、的。 同样，要约人必须受自己要约的约束。自要约实际送达特定的受约人时，要约即发生法律效力，要约人不得在未事先声明的情况下，变更或撤回要约，否测将视为违反合同，对受要约人的损失承担赔偿责任。1992年6月，河南省某矿务局在发给尼泊尔某建设公司的书面要约后，在规定受要约人答复的10天有效期限内，单方面决定将要约的标的转给第三人，并在事前事后均未告诉受要约人，致使受约人遭受损失。此属于严重违约行为，应对此产生的后果负责。 为了避免上述漏洞，应当作到以下几点：（1）尽量了解外商所在国的规定和习惯作法，了解有关国际公约的规定。处理好要约的接收和发送工作；（2）若对方发出的订约建议是要约还是要约邀请无法判
10、断，一般情况下不应忙于承诺，而应及时请求对方对其建议的内容及性质作出解释，或按我方的意思提出反要约；（3）我方在向外方发送要约时，要约的性质和内容要明确、具体，不能含糊其词，要使人一眼就能看出是要约而不是要约邀请。反之若只想邀请对方要约，自己就不能发出只有要约性质的建议，以免被对方误解而引起麻烦。我方向客户寄送的报价单、商品目录等，最好注明“可随时调整，恕不通知”或“需我方最后确认”字样；（4）在我方发出要约时，要注意如何制定一项撤消的要约或不可撤消的要约。如我方意在发出可撤消的要约，则可以某种方式保留对方承诺前我方撤消的权利，并根据实际情况发出撤消通知。若我方意在发出不可撤消的要约，应注意不
11、可撤消的期限，我方在此期限内才受约束；（5）对于畅销货物及市场价格波动较大的商品，要约中规定的期限不宜过长；（6）对方向我方发出要约时，应仔细分析其是属于可撤消的还是不可撤消的要约，决定是否需要快速及时答复。 4、无代理权而代签合同和代理权终止后代理签订合同，是谈判中的另一种漏洞。 涉外经济法和公约都明确规定代理人签订的经济合同发生法律效力的前提是经过被代理人的授权，并且在代理权限范围内和有效期限内进行。没有代理权，超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立经济合同的行为，在法律上统称无代理权。被代理人不负法律责任。因此在订立合同前，必须了解对方是否具有代理权，才不至于上当受骗。1994年4月
12、，香港某公司与某市开发经营部合同纠纷案就是由于港方没有认真审查中方代理人的代理资格，就签订了合同，终因被代理人不承认而受到巨大经济损失。 但在实践中，由于无权代理行为并非一定都不利于被代理人，因此各国法律对无权代理行为并不禁止，而是规定只要无权代理行为得到代理人的追认，便可成为自始有效的行为。我国法律也作了类似的规定。由此可见，无权代理行为后果处于一种不确定状态，主要表现在以下三点：（1）被代理人表示追认；（2）在被代理人追认前，第三人可撤回与无权代理人行为的意思表示，也可以催促被代理人予以追认；（3）如果得不到被代理人的追认，第三人也不撤回其意思表示，行为人则应承担相应的责任。因此在实际工作
13、中，签订了无权代理合同，应弄清是否被被代理人追认。无论被代理人以何种方式追认，都应当负全部责任。如果被代理人没有追认，应及时要求其追认，以免造成严重后果。1992年2月美国皮特公司诉江西华达公司劳务输出纠纷案就是一个无权代理合同纠纷案。华达公司虽未委托李某与美国皮特公司签订劳务输出合同，但华达公司收取预付金，招聘劳务人员的行为，已足以证实他默认了李某的代理行为，因此应负违约责任。 值得一提的是：追认作为一种向特定对象进行的单方法律行为，无需无权代理人的同意，即可以发生法律效力；而且追认的形式法律未作限定，也就是说无论口头、书面、明示或默示，均无不可。无权代理行为一经被代理人追认，则获得确定的法
14、律效力。追认行为的效力溯及无权代理行为发生之时。注意，无权代理行为被追认之后，自始具有法律效力，而不是从得到追认之时才具有法律效力，这是实践中极易被忽略的。 5、谈判过程中，在拟定合同条款时，易产生以下漏洞： （1）忽略合同生效条款致使合同不成立。1990年2月16日，某市贸易公司（买方）与德国某企业有限公司（卖方）签订了一份购买50万吨农用化肥合同，后因买方未按合同规定期限向卖方开出信用证，而发生纠纷。 德方委托我国律师进行索赔，律师审查合同时，发现合同附件中有一规定：此合同须于72小时内双方用电报进一步确认。但经调查，双方都未进行此项确认。因此，法院认为此合同为无效合同，卖方不能向买方索赔
15、。这就是一个忽略合同生效条款的典型例子。 按照我国法律规定，涉外经济合同采取书面形式，当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立；通过信件、电传、电话达成协议的，一方当事人要求签订确认书，则在签订确认书时，合同成立。但某些情况下，合同并不是于双方当事人签字后成立，而是经过一段时间或一定条件成熟时才成立。如中华人民共和国法律，行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，合同方告成立，另一种是双方在合同中订立 生效条款，约定合同生效的时间和条件，当事人以保护自己利益出发，订立 生效条款，来阻止合同即时生效，以便有更充分的时间考虑。一般采用的形式有：“本合同于卖方收到买方的保函或信用证
16、后生效”，“以取得进口国、出口国政府的进出口许可证的后一个日期为合同生效时间”、“本合同以取得双方（或一方）最后确认时生效”。这些条款如未成就，即使双方在书面协议上签字盖章，合同仍没有成立。这一点应当引起我们的注意。 （2）谈判过程中对质量要求不具体，导致合同纠纷。1992年8月，法国利达公司与上海某服装厂签订了一份服装购销合同。由于对质量要求未作详细、具体要求，最终导致对方全部退货，并要求索赔的后果。虽经我方努力，未受经济损失，但也说明了一个重要问题，在合同谈判过程中，对于标的种类、范围、技术条件、质量要求，标准、规格、数量都应作详细具体的规定，以免漏洞引起不必要的纠纷。特别是质量问题，是一个抽象的概念，国际规定中有较复杂的标准，在实际操作中应作充分的了解，对于细节问题更要做到明确、具体、详细，这样才能少出现漏洞和争议，或在争议中立于不败之地。 （3）合同条款与国际惯例不一致，导致合同无效。
