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1、政府和法律的角色政府在社会生活中的定位变得日趋复杂。 进入20世纪以来，社会生活和国家生活日益纷繁复杂，社会公共需求大量增加，政府职能也相应地急剧扩展，行政权力日益膨胀，行政机关对行政手段不断进行调整，行政契约、行政指导等等非强制性的、强调行政主体与相对人之间的互动交流的柔性行政手段以及强调行政的服务性的观念应运而生。而同时立法由于其自身滞后性的局限，比起行政手段的调整，步阀相对缓慢，因而通过具体的规范对行政的控制也表现出相对的无力。政府的公共行政是否可能借助手段的软化而规避法律?随着这样的变迁，行政法调整的范围是应当相应的有所扩展，还是需要作出必要的放弃?法律对行政的控制是否需要做到事无巨细
2、?这些问题的解决，需要我们重新看待政府的角色定位，从而客观的评估法律对行政活动的影响。一 政府在社会生活中的定位当代行政改革是从 70年代末期开始的，现已有二十多年的历程。以韦伯“官僚模型”为特征的古典行政管理模式及其指导理论正受到来自现实和理论上的双重挑战。由于过分强调等级原则、计划和直接控制，强调由政府机构自身来提供公共福利，强调集权与专家主义，它把政府推向财政危机和不可遏制的官僚主义，并由此引发了公众对政府的信任危机，使人们开始怀疑国家控制全部社会公共事务的有效性。加上 70年代末至80年代初许多国家的经济停滞，引起英国、美国、加拿大、澳大利亚和新西兰等国家的政府更迭。新上台的执政党针对
3、传统政府行政中存在的问题，掀起了一股世界范围内的以部分行政权力社会化和放松管制为主要特征的行政改革洪流。逐渐突破了国家作为管理公共事务的主体的唯一性，对行政权力性行为作为实现公共利益的本质手段的传统认识也有了新的修正。(一)行政观念的更新。政府规制的部门利益理论主张，政府规制是特殊利益集团的需要，因为有许多理由使它们指望能通过政府行为而获得更大的利益，因而特定的结构特征会使得一些产业热衷于寻求政府规制以确保自身优势。根据施蒂格勒的说法，规制者会被受规制者(产业)所俘虏，而反过来为产业利益服务。i政府对市场的干预中只有一部分是与市场失灵相联系，并且很长时期里，人们在分析市场失灵与政府的相应对策时
4、，只是提供了一种假定：即，政府政策一旦实施就能取得预期的结果，而且矫正市场失灵的过程不需要成本。部门利益理论否定了这种假设，强调规制政策实际上有可能只满足了狭隘的部门利益，还可能使得原本打算要弥补的市场缺陷更严重。而且，官僚政治理论的发展也表明，规制政策还可能使社会承受重复损失。新公共管理理论iii认为：“公共组织和私营组织的管理在本质上是相似的”，“管理就是管理用于组织和激励雇员的机制，在公营部门和私营部门都同样适用”，iv因此，诸如雇佣代理、交易成本一类私营组织的通行规则，也同样适用于政府的公共管理。当然这个假设的提出又需要赖于一定的背景，即政府需要大幅度提高公共管理的绩效，进而要求引入自
5、由市场的竞争运行机制，进一步执行消费者取向的政策制定标准，从而产生令人满意的政府公共管理的绩效。v它的创新在于主张公营部门私有化，强调政府机构对公众所负的责任。但把政府与公众的关系完全等同于供方与顾客的市场关系，似乎过于简化这个问题了。同时，这样的理念会不会导致政府放弃公共服务职能，逃避提供社会福利的责任，似乎也不得不令我们担忧。而且对于纯粹公共物品的提供，用“私有化”的概念解释起来也很难做到顺理成章。此外，市场模式vi亦赋予了现代政府以许多新的内涵。评判一个政府优劣的标准是看政府如何用低成本来提供公共服务，它既强调质量又强调效率。民主的政府不仅要体现人民的意志，更主要的是要更好地、更经济地为
6、公众提供服务。但是当然，正如新公共管理主义一样，市场模式在实践中也遇到一些麻烦，这样的理念似乎正在制造一种新的“市场神话”，因而也受到了批评和置疑。vii美国学者汉森指出，在“私营部门神话下”的改革可能会陷入迷途。考尼格认为让国家在市场化的名义下模仿市场不仅是多余的，而且有悖功能分化，与现代化的要求背道而驰viii.正是这些无法精确解释的问题使得这种理论构架在西方各国日趋流行并向一些发展中国家蔓延的同时，也招致许多非难。但是总的来看，公共利益至少仍是许多国家政府追求的规制目标，尽管对公共利益的认识本身就处在不断的变化之中，行政公开也在这些变迁过程中改变了原来的意义，在传统的以监督政府权力为目的
7、一种民主价值的基础上，其含义又在网络时代获得了增殖，即行政公开则不仅具有上述民主价值，同时还具有了信息资源共享、降低获得信息的成本的经济价值。这种变化为政府的功能和行政权作用的发挥提出了更细节化的要求，禁止对个人信息的滥用，维护信息的正常流动，免遭不当攻击，保证信息的完整性与准确性，抑制违法信息的传播，保护信息所有人的合法权利以及信息基础设施等，都是政府面临的艰巨挑战。如何在维护信息安全的同时不破坏信息的自由流动，不影响其他的价值追求，会时时困扰各国立法者。(二)公共行政的兴起。基于上述背景，在行政权运行方式的自我扬弃过程中，随着宪政制度驾驭公共权力能力的成熟、非政府组织的成长以及政府公共职能
8、的变迁，基于时势需要，基于正当行政目的考虑，行政机关对行政手段不断进行调整，行政契约、行政指导、行政激励等等非强制性的、强调行政主体与相对人之间的互动交流的柔性行政手段以及强调行政的服务性的观念应运而生，这类新的行政方式体现了现代依法行政的民主精神。体现了对行政相对人的尊重，着眼于淡化行政管理权力和强制色彩，逐渐成为公共事务管理的主流方式。政府业务合同出租、以私补公打破政府垄断、建立政府部门与私营企业的伙伴关系、公共服务社区化等等公共服务形式，在提高行政效率和增进行政民主等方面发挥着重要的积极的作用。特别是在英美国家，致力于公共目标的非政府组织在参与公共事务的管理和公共服务等方面，作用日渐突出
9、。现代行政权管制功能减弱，服务功能加强;行政权宏观上扩张，微观上收缩。西方国家为了使行政权有效地运转和提供充分的给付，授予行政机关广泛的自由裁量权和准立法权、准司法权。从形式上看，我国行政机关的行政权与此相似。但从实质上看，随着西方行政权的扩张，行政权的性质由守夜人的维持秩序变为服务者的积极给付，扩张的行政权是为了给民众提供有效的给付，而不是对社会进行事无巨细的管制。改革开放以来，我国也进行了相应的行政体制改革，但行政职能转变的任务仍远远没有完成。西方依法行政道路给我们的启示是：庞大的行政权并不可怕，可怕的是行政权功能错位、缺位和滥用。因此，我国的依法行政，应减弱行政权的管制功能，加强行政权的
10、服务功能和给付功能。在加强行政权宏观调控功能的同时，更应在微观上收缩行政权，使行政权从企业、事业、社会中撤退，还权于企业、事业和社会，在微观上实行社会自治。伴随着政府行政改革的发展和公共行政时代的到来，以国家行政为主要调整对象的传统行政法，面临着深刻的变化，行政的理念由单一的国家行政转变为包括国家行政和社会行政的公共行政，行政法的调整对象由国家行政扩大至公共行政，行政范式由以行政权力为中心，转变为以公共利益为中心。国家行政组织在向有能力提供特定社会功能以实现公共利益的组织发展，对公共行政权威的合法性的判断开始更多的考虑政府的公共政策是否能够广泛代表不同公众利益，x公共行政更被强调为一种作为宪政
11、秩序下政府治理过程的正当参与。二 法律在公共行政中的定位(一) 行政与法的界限。行政与法的界限越来越模糊。公共行政的兴起是我们对这个概念的辨析更为复杂。传统的法治国家在法与行政的关系上，重视法对行政的支配和制约，强调在对抗和分离的基础上实现制衡。但是公共行政时代的到来则要求我们将法与行政结合起来，这样就导致几乎每一种行政权力后面都有合法性的支撑，每一部法律后面都有强制力的保障。其实“行政”自始就很难定义，排除说认为，行政是指国家立法、司法以外的一类职能。这种定义回避了对行政本质和内涵的追寻，但却使得行政成为一个广泛包容量的、开放的体系。传统的法治国家里，法律是指立法机关所制定的法。随着自由资本
12、主义进入垄断资本主义阶段，法治的内涵也发生了变化：一是形式的法治变为实质的法治。它不仅要求行政要受法的统治，而且要求这里的法应为良法，强调法的理念对实践活动的支持，从而为法治赋予了较大程度的积极意义。二是改变了无法律便无行政的观念，转变为法无明文禁止即为授权，扩大了行政的自由活动空间。同时机械的法治变为机动的法治xi，强调发挥行政机关自由裁量权的作用，积极谋求社会福利。随着委任立法的产生与发展，人们不断扩展法律的外延，立法主体不再仅限于立法机关，行政机关甚至社会中介组织都取得一定的立法权。特别是行政机关制定的规章内容日益细化。这种细化的规章对行政的指引和约束，与立法机关制定的法律对行政行为的制
13、约相比，似乎更容易操作，更能够达到实际的效果。而对规章的过分热衷，似乎放任了规章本身与“依法行政”之“法”的错位，从而忽略了法律与行政的界限。因此有学者开始提出“法治民主价值的淡化”、 “权威危机”或“法治的解体”的现代法动向等等xii，都是源于法律与行政界限不清的问题。的确，行政权的日益膨胀和行政改革的发展，对行政与法的关系，形成一种巨大的冲击，使行政与法各自的内涵发生了变化，行政与法的界限也越来越模糊。同时，在各国的行政实践中，由于现代影响、操纵民意的技术的出现和广泛应用，即使在行政法治较为发大的国家，公民也很难再用投票来实施对行政官员的控制，公共部门在垄断服务的同时也垄断了公共服务方面的
14、信息，使公众和民意机关无法对服务部门实施有效的监督，现代管理活动的极端复杂性，公共组织的巨大规模，管理技术的分工和高度专业化，使得管理人员对执行人员，高层公务员对低层公务员无法实现有效的控制。所以要在行政机构中培植一种遵循道德的环境，避免因信息技术不对称造成的无效“公开”的滥用，必须要有更大的威胁机制。而机制的是否有效要依靠实证的评估来确定，所以困境同时也在于评估的难度上。行政产出的性质本身使得行政活动难以被测定和监督，公共机构的间接的非市场产出对最终产出的贡献程度难以捉摸和度量，并且最终的社会效果相对于这种间接产出在时间上存在滞后，从而造成伦理评价的困难，加之行政部门的产出在技术上的无法度量
15、，进行管理和控制的难度越来越大xiii.特定的政治原因而造成外在的控制措施的难以实现。而法律只能在它的作用范围内尽量设计周全的规则，纯粹政治和道德领域中的伦理实现程度，是法律无法控制的，似乎更多的是通过宣传教育和激励等手法来予以补充。而且，一方面，我们正在致力于现代法律秩序的建立，以使法治的普遍性和自治性在本土资源的基础上逐步成熟;但同时，后现代社会的程序“参加命题”和“论辩理论”正在弱化法治的形式主义，在管理控制为主的官僚法向“回应型法”转变的过程中，中国的“自治型法”xiv可能还未来得及建立就遭到程序过度开放所带来的打击。那么法的角色究竟如何定位，这是笔者在本文中始终感到困扰的一个问题。(
16、二) 行政与法的衔接。1， 制度、程序与法律的一致性。法治要求的是一种稳定的秩序，而秩序的形成，同时需要制度的构建和法律的控制，从这个意义上看，制度与法律是同向而行的。特别是在行政领域，秩序的维护很大程度上依赖于制度的合理与科学，而这种有序的制度的架构，与制定和适用程序都相对比较严格和复杂的成文法律规范相比，是有异曲同工之处的。首先，机制的培育，与法的功能具有一致性。迄今为止，人类社会的发展始终是社会利益不断分化和重组的过程，不同的利益集团之间的冲突，是社会运动与发展的直接动力。行政体系的主要任务就是在这种冲突中维护整个社会的公共利益，并把不同社会集团的利益冲突限制在可以有效控制的范围内，从而在社会的进步中起着导向的作用，消解社会不同利益集团的冲突是行政管理永恒的追求。xv从这个意义上看，行政与法的功能具有一致性。但是，行政人员来自很
