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1、古代中西方法律工具论的比较分析以思想史的角度看，“法律”被赋予了太多的含义。不过，19世纪以前，学者对法律一词的使用还是明确的，简单地讲，法律既有工具主义范式下的定义，那就是“法律是政治统治的工具”，又有目的主义范式下的定义，那就是“法律是人类共同生活的选择”。法律的工具主义向目的主义的转变，标志着人类社会从古代向现代的转变。社会、政治与法律人是社会的动物，他必须与他的同类在一起才能够生存下去。一个人有衣、食、住的需要，一个社会就需要裁缝、农夫和工匠。一个城邦需要扩张和防卫，它就需要军队和卫士。一个社会需要和谐，这就需要有一个政治的权威。这是柏拉图的思路。亚里士多德的语言更加一般化一些，他说，
2、人天生是一个社会的动物，他必定要过一种政治的生活。社会中存在着三种统治关系，一是主仆关系，二是家长妻儿关系，三是城邦宪政关系。人类社会组织的最初形式是家庭，最高的形式是城邦。最高治权的组织结构不同，政体的形式也各不相同，最高治权的目的和执掌人数不同，政体的形式和性质也不一样。按照亚里士多德的分类，政体在逻辑上可以分为六种：君主政体、贵族政体、共和政体、僭主政体、寡头政体和平民政体。古希腊的经典作家们对政治的关心远远甚于他们对法律的关心。在柏拉图看来，政治是政治家们的一门“艺术”：在亚里士多德看来，政治目的是最高的善，比较政治而言，法律只是处于从属的地位。柏拉图一生追求“哲学王”智慧的统治，他认
3、为以固定不变的法律来束缚智者的聪明才智，是一件可悲的事。即使在他晚年不否认法律的重要性，也认为法律是一个“金质的纽带”，但是他也仅仅承认法律是一种“次善”的统治形式。亚里士多德比柏拉图略为重视法律的作用，提出过“法治优于一人之治”的口号，也对“法治”进行了“普遍服从”和“良法”的界定。基于这一点，亚里士多德被认为是西方“法治”主义始祖之一。但是，通观他的政治法律著作，他仍然把法律置于政治之下。在他的伦理学中，他称政治学是“最高主宰”的科学，是“最有权威”的科学，而“立法知识是政治学的一部分”，“法律似乎是政治活动的成果”，他称立法问题“整个说来这是一个政制的问题”。在政体和法律关系问题上，“法
4、律实际是也应该是根据政体来制订的，当然不能叫政体来适应法律”。亚里士多德说，政体的好坏决定了法律的好坏。要制定法律首先就应该认识政体，不存在适用于所有政体的法律。鉴于此，亚里士多德分别考察了各种政体下的法律制度，其中，他着笔较多的是平民政体下的法律制度和君主政体下的法律制度，以及他的理想政体形式即共和政体下的“法治”。平民制、君主制和共和制下的法律平民政体是把治权交给多数平民的政体，在这样的城邦中，多数的平民超过了少数的贤良。平民政体分为五种，分别以平等、财富、出身、公民权和民众命令为原则。在这五种平民政体中，前四种政体都依照法律实行统治，在最后一种情况下，民众的命令凌驾在法律之上，平民有他们
5、自己的领袖，在这样的政体下，法律并没有威信。亚里士多德称这种政治实际上是一种专制。在前四种情况下，亚里士多德主张将治权交给众人，实行法治，因为众人的智慧总是超过少数人的智慧，整体的力量大于部分的力量。为此，只有把民众大会、议事会和法庭的平民群众权力置于少数贤良之上，才是合乎正义的。在审判的时候，最后的决断权应该寄托于正式订立的法律，只有当法律不及时的时候，才求助于个人权力或者若干人的联合权力。君主政体是治权掌握在一个人手里的政体形式。在亚里士多德看来，君主制也分为多种形式，希腊各邦的民选总裁制，一般都依法受任；非希腊各邦的野蛮奴性的僭主制和绝对的君主制，基本上都是专制制度。君主制度之下，应该实
6、行人治，还是实行法治？亚里士多德作了较深入的分析。人治的优点是个人智慧和灵活性。不过，人治还是不如法治，因为第一，人是感情的动物，而法律完全没有感情；第二，众人的智慧超过一个人的智慧，一个人容易出错，而众人出错的几率较小；第三，一个人凌驾在平等众人之上不合乎自然，因此在平等的人民中间应该实行轮番制度，建立轮番制度就是法律，“结论就是主张以法律为治”，“法治优于一人之治”；第四，人治适合古代人口稀少的社会。结论之一是：法治是神祇和理智的统治，而人治是在政治中加入了兽性的因素。结论之二是：法治并不抹杀人们的才智，而是意味着法官的判决与其交给一个人，不如交给众人。从逻辑上讲，共和政体正好与平民政体相
7、对。一个城邦可以分为极富阶级、极贫阶级和中产阶级。如果穷人数量多，超过了富人，那么这个城邦就是一个平民政体；如果富人和贵族在质量上压倒了穷人的力量，那么这个城邦适合寡头政体。如果中产阶级人数众多，那么这个城邦就适合共和政体，共和政体实际上就是平民政体与寡头政体的混合，而且混合得越好，那么共和政体就越持久。在一个城邦中，极富阶级逞强放肆，易犯重罪，极穷阶级懒散无赖，易犯小罪，而中产阶级则最能够顺从理性，因此，“惟有以中产阶级为基础才能组成最好的政体”。从性质上看，共和政体混合了平民政体和寡头政体的性质，也就是说，共和政体同时具备了平民政体的自由和寡头政体的财富。而平民政体与寡头政体都趋向于法治。
8、也正是在共和政体之下，亚里士多德提出了他著名的法治定义：“法治应包含两重含义：已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制订得良好的法律。”古代中国的情形当亚里士多德将法治归结为“法律的普遍服从”和“良好的法律”的时候，我们并不能够将古代社会的“法治”与现代意义的法治联系起来。以亚里士多德的法治理想考察中国古代社会，我们发现，从秦王朝到大清王朝，每个朝代都有自己的“良法”，每个时代都依靠封建专制的强权使民众“普遍服从”自己的法律，但是，我们不能够说中国古代社会就是法治的社会。孔子论语为政之“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”，“道之以政，齐之以刑。民免而无耻；道之以德，齐之以
9、礼，有耻且格”，到孟子孟子公孙丑上、孟子离娄上之“贤者在位，能者在职”，“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，最后到荀子荀子君道之“得其人则存，失其人则亡”，“君子者，法之源也”，以及“有治人，无治法”，都突出了儒家崇尚贤人政治、重礼德轻法刑的理想。与之对应，从商鞅商君书赏刑、商君书君臣、商君书靳令之“刑无等级”，“君臣释法任私必乱”和“以刑去刑”，到慎到慎子君人之“大君任法而弗躬，则事断于法矣”，最后到韩非韩非子五蠹向往的“以法为教”、“以吏为师”，凸显法家“法治“的理想。其中，荀子的理论与韩非子的理论关于社会的理想、法律的起源、法律应用的方式，都不乏理性的魅力。秦统一中国，在思想上法家的理论
10、最后占据了统治地位，只是法家之“法治”并没有凌驾于政治之上，而是演变成了专制皇权的政治工具。现代学者称，“支配春秋、战国以至秦统一时法律内容全体的根本原理是法家的学说”。汉代以后，儒家的思想成为了中国正统的法律思想，儒之礼治与法之法治的融合，形成了中国古代社会“德主刑辅”和“重礼轻法”的法律文化特点。现代人评论说：“秦汉以后的封建法律思想是以儒家法律思想为主，结合法家以及其他各家中有利于维护封建统治的法律思想形成的从其渊源来说，可上溯到殷商可下推到半封建半殖民地社会。”需要指出的是，在汉代中期以前，儒家学说仅仅停留在思想领域，法律层面体现的理念则是法家的思想。汉代以后，儒家学者开始登上政治舞台
11、，他们改造了先秦儒家的思想，将礼治融合到了法律之中。因此，中国传统法律的特点，可以说是法家确立了中国古代法律的框架，而儒家则赋予了中国古代法律的灵魂。“故中国固有法系之存在，由法家创造其体躯，由儒家灌注其灵魂，乃儒法两家合作之成绩也”。简短的评论如果仅仅从字面上去理解，先秦儒家的人治与法家的法治存在着尖锐的对立，中国古代人治与法治之争也可以与古希腊人治与法治之争相互比较。但是，如果我们寻找中西方之间的差异，那么我们可以发现，中国先秦与古希腊已经开始了法治上的分野。大体上讲，中国先秦与古希腊政体、法治理论的不同之处，首先在于秦代以前，中国是分封制，君王与贵族诸侯并存，秦代以后，中国封建专制制度形
12、成，政体形式比较单一，而古希腊同时存在着君主制、寡头制和平民制，可供研究的实际政体比较多样化。中国社会专制制度的早熟限制了政治学说的视野，而专制制度又遏制了学术的自由和深化。从这个意义上讲，古代中国社会产生不了亚里士多德，更不可能出现亚里士多德那样深入、细致和逻辑体系的政体理论。其次，中国古代是一个内陆的农业社会，这种类型社会的法律理念是贵族观念下的等级差别之正义。而古希腊是一个沿海的商业社会，这种类型下的法律理念则是平民观念下无等级差别之正义。等级有序容易产生法律的暴政，而平等有序则容易产生法律的统治。其三，与上一点相联系，农业社会人与人的关系紧密，导致了社会关系的社群主义，而商业社会人与人
13、关系相互独立，导致了社会关系的个人主义。社群社会之下，法律以“暴力”见长，而个人社会之下，法律以“理性”见长。其四，先秦“人治”与“法治”之争，都是为君主的“王权”或者“霸权”提供治国之术，而古希腊学者研究政体和法治却是为了“城邦政治的目的”，那就是全体人民的“善德”。我们可以说，古代社会的法治论，其实都是工具论，不同之处，在于秦朝的“法治”是赤裸裸政治强权的工具，它所强调的是政治权力与社会生活的分离；而西方社会的“法治”是穿着自由和平等的道德外衣的政治强权的工具，它尚未决然把政治与社会分割开来。一个方面，中国先秦和西方的古希腊都强调法律与道德的关系，但是，不同的是，中国的道德后来发展成了君臣分离、自上而下的“民本”，而西方的道德后来则发展成了君权源自臣民、自下而上的“民主”。正是由于“道德”不同的内核，中国“亲亲尊尊”的道德观，使法律一直是政治统治的一种工具，而且还是次要的工具，而西方后世学者将“道德”与平等自由和民主等“价值”联系了起来；当法治与个人主义“价值理想”联系起来之后，西方近现代“法律至上”的法治理念才得以产生
