第二章冲突规范

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1、第二编 冲突法的基本制度,第二章 冲突规范 主讲: 许维利 广东工业大学经济与贸易学院 公共邮箱:,主要内容冲突规范的概念和特点;冲突规范的种类；连结点；系属公式。 教学目的和要求通过本章教学应达到以下目的：使学生牢固掌握冲突规范的含义、特点、结构和类型等有关冲突规范的基础知识。,一、冲突规范的概念和特点,冲突规范又称法律适用规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。 *其特点： 特点一：冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。 一般法律规范的结构：三要素说-假定、处理、制裁 例如：合伙企业法规定，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一

2、致同意。未经其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，或者作为退伙处理；由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。,冲突规范的结构：范围+准据法（或系属） “范围”又称连结对象-指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。 “准据法”-是冲突规范指明的、用来确定涉外民商事法律关系当事人之间权利与义务的特点的实体规范。 “系属”-它规定冲突规范中“范围”所应适用的法律，指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其

3、语言结构为：“适用法律”，或“依法律”。,练习,请分析以下冲突规范的范围、系属分别是什么？ 1、中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法 2、侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法 3、物权适用物之所在地法 4、不动产的所有权，适用不动产所在地法律,特点二：冲突规范是法律适用规范,一般的实体法规范，直接规定民事法律关系当事人的权利与义务。 冲突规范并不直接规定涉外民事法律关系当事人的权利与义务，仅指明某种涉外民商事法律关系适用何种法律。 特点三：冲突规范是一种间接规范 冲突规范只选择某种涉外民事关系应适用何国法律，它必须与被它指定的那一个国家的实体法律规范结合起来，才能确定当事人的权利义务关

4、系，从而解决争议。,二、连结点,指在冲突规范中用来将某一法律关系与某一个国家的法律连结起来的客观标志。 （一）连结点的分类 1、客观连结点和主观连结点 客观连结点客观存在的标志 主观连结点抽象的概念 2、静态连结点和动态连结点 静态连结点-固定不变的连结点，包括不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点。 动态连结点-可变的连结点,（二）连结点的软化处理 指通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等，来克服传统冲突规范的僵化和呆板。 方式： 1、用灵活开放的连结点取代僵硬封闭的连结点 最主要的标志是：意思自治原则、最密切联系原则 2、增加连结点的数量从而增加可供

5、选择的法律 3、对法律关系的区分 即：对同一类的法律关系依其不同性质加以进一步区分，并分别规定不同的指引法律选择的连结点。 4、对法律关系要素的分割 即：对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点。,案例,乙诉丙船舶转让案: 美国公民甲在美国建造了一些船舶，经过登记注册,他把它们抵押给自己的债权人乙（美国公民），在船舶国籍证上背书注明了该项抵押，并把船舶送到中国出卖。后因背书有碍船舶在中国出卖，甲与乙协商议定，将不再背书签注抵押。随后一条新船建造出来，经登记注册后，甲将它抵押给乙，并送往中国，按照美国的法律，乙取得了有效的权利。该船在中国被甲卖给了丙。乙在中国法院提起诉讼，主张该船

6、转让给丙无效。 *与此案例相关的知识点：抵押、背书 问题：1、本案应适用何国法律？为什么？ 2、本案所适用的法律主要涉及哪几种冲突规范？,分析：,1、此案应适用美国法律。 我国海商法第269条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国际的法律。”第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。” 本案中本案中美国为最密切联系地和船舶登记注册国（船舶国），所以应适用美国法。,2、本案所适用的法律主要涉及双边冲突规范。双边冲突规范并不直接规定某种涉外民商事关系适用内国法或外国法，它只规定一个可推定的系属，再根据此系

7、属，结合实际情况去寻找应适用的法律。,三、冲突规范的种类,1、单边冲突规范 指直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。 如：1896年德国民法施行法第24条规定：“德国人的继承，虽于外国有住所，仍依德国法。”明确规定内国法还是外国法？ 1926年英国（非婚生子）准正法第8条规定：“子女是否因双亲的后为婚姻，如结婚时生父的住所不在英格兰或威尔士，适用该住所地法。”-明确规定内国法还是外国法？ 我国合同法第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。” -明确规定内国法还是外

8、国法？,2、双边冲突规范,指其系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。 如：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法 合同方式依合同缔结地法 不动产的所有权，适用不动产所在地法律 *单边冲突规范与双边冲突规范的联系和区别?,3、重叠冲突规范,指其系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一个涉外民事法律关系的冲突规范。 *请理解： 我国民法通则第146条规定： 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。 中华人民共

9、和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。,4、选择冲突规范,也包含两个或两个以上的连结点，但只需适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。 分为： （1）无条件的选择冲突规范 两个或两个以上的连结点所指向的国家的法律无适用上的主次或先后顺序之分，可以从中任选其一来处理某一涉外民事关系。 （2）有条件的选择冲突规范 两个或两个以上的连结点所指向的法律有主次或先后顺序之分，只允许依顺序或有条件地选择其中之一来处理某一涉外民事关系。,练习,请判断以下属于何种冲突规范？ 1、1902年海牙离婚及别居法律冲突与管辖权冲突公约第2条规定：“离婚之请

10、求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。” 2、我国民法通则规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。,四、系属公式,是一些固定化的解决法律冲突的规则。 包括： 1、属人法 是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。 在传统上有两种不同的原则： 一是本国法原则，即以当事人的国籍作为其属人法的连结点； 二是住所地法原则，即以当事人的住所地作为其属人法的连结点。,2、行为地法 指法律行为发生地所属法域的法律。 包括：合同缔结地法、合同履行地法、婚姻缔结地法、侵权行为地法、立遗嘱地法。

11、 3、物之所在地法 是作为民事关系的物的所在地国家的法律。 如“不动产的所有权，适用不动产所在地法律” 4、法院地法 是审理涉外民商事案件的法院所在地国家的法律。,5、旗国法 是指船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。 6、当事人选择法 指双方当事人自行选择的那个法域的法律。 7、最密切联系地法 是与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。,贝科克诉杰克逊案案,贝科克诉杰克逊案（ Babcock v. Jackson， 1963）是美国纽约州上诉法院富德法官在1963年审理的一起案件。1960年9月16日(星期五)，住在纽约州罗切斯特城的威廉杰克逊夫妇邀请了也住在该城的乔治亚贝科克小姐和她的几个朋

12、友一起乘坐杰克逊夫妇的汽车前往加拿大度周末。当杰克逊先生驾驶着汽车来到加拿大的安大略省时，他显然是失去了对汽车的控制，汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上，贝科克小姐因此受了重伤。她回到纽约州以后便对杰克逊先生提起诉讼，指控他在驾驶汽车时的过失行为。根据事故发生时有效的加拿大安大略省法律规定，“除为了盈利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或,驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任”。但纽约州的法律却规定，在这种情形下，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。被告根据美国传统国际私法理论，主张侵权适用侵权行为地法，要求法院适用安大略省法律的，驳回原告的赔偿请求。 初审

13、法院的法官支持被告的主张，原告不服，提出上诉，在上诉法院审理过程中，富德法官指出，“贝科克案”中的问题非常明确：是应当适用侵权地法即安大略省法律，还是应当适用同本案有其他联系的纽约州法律这个问题的确定关系到贝科克小姐能否得到补偿的问题。根据美国传统国际私法理论来看这个案件，其法律选择问题颇为简单。因为依照美国第一次冲突法重述第 384条的规定，由侵权案件导致产生的实体法权利与义务，按侵权地法律解决。,在“贝科克案”中，这个侵权地既然是在加拿大安大略省，那么当然也就该适用安大略省的法律。但是，富德法官却根据已经出现的对美国传统国际私法的批判指出，传统国际私法所赖以生存的既得权理论，忽视了侵权地以

14、外的州对解决同一案件所具有的利益，富德法官在阐明其观点时，用“重力中心地”或“关系聚集地”的理论替代了传统国际私法中的缔约地或履行地等标准而作为法律适用的根据。富德又指出，经过大量的判例分析，证明使用这种新的国际私法理论能够使每个案件都达到公正、正义和最佳的结果。最后，上诉法院适用了纽约州的法律，撤销原判，令被告赔偿原告的损失。,本案是最密切联系说运用的经典案例。,(美国)最密切联系说的主要内容是： 1、在宪法的限制范围内，法院应遵循本州有关法律选择的规定。2、没有这种规定时，则据以进行法律选择的因素包括：(1)洲际和国际制度的需要；(2)法院地的有关政策；(3)在决定特定问题时，其他有利益州的政策及利益；(4)正当期望的保护；(5)特别法律所含的基本政策；(6)结果的确定性、可预测性和统一性；(7)法律易于确定和适用。冲突法重述(第二次)中的上述规定构成了法律选择的基本原则。这些规定虽未直接采用最密切联系这一概念来表述，但根据里斯的解释，这些因素是法院确定最密切联系地时所应考虑的因素。这些因素之间没有主次顺序之分，其重要性因案件的性质不同而各异，法院应予综合考虑。,作业：教材64页第1、3题,