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1、（建筑工程制度及套表）工程建设的双挂钩制度工程建设的“双挂钩制度”从俩起工程案件见工程法律实务的操作徐江/文工程建设涉及许多纷繁复杂的问题需要注意和把握，例如招投标（比选）、质量、工期、价款、资质、效力、验收、结算等等，而究其根本，不外乎发包人取得合格工程以获得使用价值或市场价值、承包人获得工程经济利益即工程价款，以实现其利润预期。工程实务中，要实现发、承包双方的利益顺利交换，有赖于双方的诚信和法律的规制。为了从法律上保证工程建设的正常进行，为发、承包双方提供“游戏规则”，我国基本确立了以建筑法为主体、壹系列行政法规、部门规章为依托的工程法律体系，且于大量的工程司法实践中确立了工程建设的“双挂
2、钩制度”，对工程实务予以法律规制。本人结合法律规定、工程实务以及曾代理过的俩起工程案件，对工程法律实务中的“双挂钩制度”予以简单说明，以供发、承包双方参考。壹、“双挂钩制度”的法律依据什么是工程建设的“双挂钩制度”？简单地说，就是指于工程司法实务处理时资质和效力挂钩、质量和价款挂钩，通过“双挂钩”进行法律实务的处理。1、资质和效力挂钩的法律制度我国法律为保障建设工程的质量，对工程建设实行了最严格的强制性资质管理要求，壹系列法律、行政法规、规章以及最高人民法院的司法解释均从不同侧面强制性规定了从事建设工程主体的资质要求，且将资质和建设工程合同的效力挂钩，没有资质、超越资质、借用资质的行为均为无效
3、行为。A、建筑法第二章第二节“从业资格”第12条至第14条明确规定了从事建筑活动必须具有相应资质，且于资质等级许可范围内进行活动。同法第26条规定：“承包建筑施工的单位应当持有依法取得的资质证书，且于其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”B、国务院行政法规建设工程质量管理条例第25条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，且于其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可
4、的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”C、建筑业企业资质管理制度第3条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑施工业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可于资质许可的范围内从事建筑施工活动。”第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”第6条第3款规定：“取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），能够承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”D、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用
5、法律问题的解释第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之壹的，应当根据合同法第52条第5项的规定，认定无效：（壹）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人和总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”E、合同法第272条第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”同法第52条规定：“有下列情形之壹的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”概括之上法律性强制规定能够见出，国家对从事建设工程的主体实施
6、最严格的资质管理，不具有关联资质的主体（单位或个人）所签订的“建设工程合同”由于违反法律的强制性规定而无效，从而于工程法律实务中确立了“资质和效力挂钩”的法律制度。2、质量和价款挂钩的法律制度建筑法第61条规定：“交付竣工验收的建设工程，必须符合规定的建筑施工质量标准建筑施工竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”合同法第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，且接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交
7、付使用。”上述二法确立了工程竣工经验收合格后方可交付使用、支付工程款的法律制度。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（壹）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”第10条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工
8、程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”上述三条规定了合同无效、有效解除的情形下，只要工程质量合格，就要支付工程款，反之，即使合同有效而工程质量不合格承包人也不能主张取得工程款。同时，仍明确了“质量合格”和“质量违约”的界限。即是说，只要质量合格就要支付工程款，而质量违约不能成为拒绝支付工程款的法定理由，但能够作为减价（减少支付工程款）请求权的理由。概括上述法律性规定能够见出，工程的质量合格是交付使用、支付价款、减价请求的前提条件，如果工
9、程质量不合格，则上述请求无从谈起。通过上述法律性规定，工程实务中确立了“质量和价款挂钩”的法律制度。二、“双挂钩制度”的法律实务1、资质和效力挂钩的法律实务2008年四川省宜宾市XX投资开发公司作为业主方招标发包宜宾市金沙江向家坝水电站库区公路复建工程安边至楼东公路工程。经招投标程序确定中标承包人为四川XX建设工程XX公司。2008年7月16日中标承包人向业主提交申请组建安楼路A合同段项目部且启用印章的方案。业主于2008年10月13日批复同意中标承包人组建安楼公路工程A合同段项目部。2008年6月15日二被告林XX、张XX以中标承包人公司项目部的名义和原告孟XX签订了壹份“议向协议”（该协议
10、上只有二被告的签字，无中标承包人的公章和项目章）。协议约定：以中标承包人和业主方签定的施工合同及施工图纸、会谈纪要、设计变更等全部工作内容，工程量以清单为准，增加部分按项目部40%，原告60%的分配比例进行分配；工程合同总价壹千八百五十万元整；工程款由项目部按每月产值的80%（产值按项目部和业主方计量的70%）计算，付款时间为从报产值后15日内支付；由原告壹次性交50万元给项目部作为工程的履约保证金（不计息），工程验收合格后15日内返仍原告。2008年7月8日，二被告又以承包人项目部的名义和原告签定壹份“劳务分包合同”（没有承包人公章或项目章），详细约定了工程的地点、内容、质量、付款方式、违约
11、责任等。林XX、张XX于2008年6月16日依据“议向协议”收取了孟XX协议款项50万元，且于同日出具收条。收条上载明：“今收到孟XX交来向家坝公路工程保证金伍拾万元正（500000.00元）。收款人张XX、林XX。”后因双方产生纠纷，原告撤出工地，且要求二被告返仍“工程保证金”50万。二被告置之不理，遂形成诉讼。经对原告提供的材料分析后，本人认为，二被告和原告所签之“议向协议”、“劳务分包合同”均为无效协议，以此作为诉由，代表原告向法院提起诉讼，请求法院对协议无效进行确认，且判决二被告连带向原告返仍所收取的50万元“工程保证金”。经开庭审理，二被告当庭答辩要点大致如下：1、俩份协议是以承包人
12、项目部名义和原告签定，原告应以项目部或承包人作被告而不应该以二被告为被告；2、协议约定原告应组织工人进行工程劳务施工，而原告于签定协议后没有按协议约定组织工人进行施工属于原告违约；3、按二被告和原告签定的俩份协议约定，若原告违约，则不退仍保证金，现由于原告违约，故无权要求返仍保证金；4、协议约定保证金于工程通过验收合格后才无息退仍，现工程尚未验收合格，原告不能要求返仍工程保证金。对二被告的答辩意见，本人当庭发表简要代理意见认为：1、由于二被告于项目成立之前和原告签定了“协议”，且无合格形式要件（盖章）也未经中标人追认，属于二被告的个人行为；2、二被告无进行工程分包的资质，原告也不具备接受工程分
13、包的资质，故其所签之协议属于无效协议，请求法院确认协议无效；3、从分包的内容上见，涉及桥涵工程、路基工程、路面工程、土石方工程、混凝土工程等专业工程，因此，即使原、被告具备相应资质，但其分包对象指向分部分项工程，计取了工程款，违反了法律规定，是以劳务分包为名行违法分包之实，其协议也为无效；4、无效协议具有不得履行性，因为不得履行，便不存于是否违约的问题；5、二被告依据无效协议收取的50万元财产应予返仍。壹审法院采纳了本人代理意见，确认“议向协议”、“劳务分包合同”为无效协议，且判决二被告连带向原告返仍所收取的50万元“工程保证金”。壹审判决作出后，二被告不服，遂向宜宾中级法院提起上诉。经宜宾市
14、中级法院二审审理后作出（2010）宜民终字第927号民事判决驳回上诉、维持原判。本人于代理本案时就是通过运用工程法律实务中“资质和效力挂钩”的法律制度确立代理思路、发表代理意见，从而得到俩级法院的司法确认。2、质量和价款挂钩的法律实务2008年2月26日，发包人绵阳市XX房地产开发XX公司（甲方）和承包人四川XX建工集团XX公司（乙方）签定了壹份建设工程施工合同及建设工程施工合同补充协议。合同及补充协议约定：由乙方承包建设甲方开发的商品房项目XX花园，承包范围为土建、装饰装修、水电安装及室外工程。合同工期为300个日历天，即从2008年4月10日至2009年2月10日。工程质量标准为按国家现行
15、验收规范达到合格。计价方式为施工图预算，以四川省2000定额及配套文件按照工程所属类别三级二档二类标准取费。工程主体封顶后，甲方累计支付了总工程价款85%的进度款，乙方拖延了工期120天，因甲方怀疑该工程2号楼和4号楼的混凝土楼地板厚度达不到施工图所要求的11公分，遂委托检测机构进行混凝土取芯抽样检测。经检测，该工程2号楼第5层和4号楼第3层的混凝土楼地板厚度为8.5公分，同时检测出2号楼Y柱的钢筋为18，不符合施工图22的要求。甲方据此认定乙方修建的工程质量不合格，拒绝向乙方再支付任何款项，且要求乙方予以赔偿。乙方因拿不到工程款遂停止施工，同时发函向甲方催要工程款且拒绝向甲方赔偿，双方形成纠
16、纷。甲方委托本人参和处理此案。通过对工程资料的收集整理、参和甲方和乙方的座谈会，本人代表甲方和乙方进行交涉处理。根据专业检测部门和质量管理部门的意见，工程验收规范中，混凝土楼地板的厚度允许壹定的误差，8.5公分厚度的混凝土楼地板虽然没有达到施工图所要求的11公分，但8.5公分厚度的混凝土楼地板不会造成质量问题，能够符合国家要求的验收规范，能够认定质量合格。本人根据法律的规定对双方说明了“质量合格”和“质量违约”的法律区别以及处理规则，针对混凝土楼地板达不到施工图设计标准的厚度，本人提出这属于乙方的质量违约行为，虽然乙方的工程质量合格，但由于违反了施工图的设计要求属于乙方偷工减料的质量违约行为，对此，甲方享有法律上规定的减价请求权，以减少支付应给予乙方的工程价款。经双方协商后，乙方同意继续完成配套施工、承担壹定的工期赔偿和减少工程款，本案通过非诉的方式得以解决。三、结语应当说，工程建设中资质、
