第1、2次课：民法概述

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1、民法概述,民法的含义 民法的意义与性质 民法的调整对象 民法的沿革 民法基本原则 民法的渊源 民法的适用和解释,第一节 民法的含义,一、民法的概念 民法通则第二条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。 实质民法 凡是调整民事关系的法律规范皆为民法规范。 形式民法 以“民法”命名的法律。,二、民法的词源 罗马法有市民法（jus civile）与万民法（jus gentium）之分，前者适用于罗马市民，后者适用于罗马市民以外的人。自三世纪后，因对罗马境内所有的住民均赋予市民权的结果，所以二法的对立遂告消失。 中世纪以来，jus civile成为罗

2、马法的总称，其后用于私法之义。日语的“民法”二字，是庆应四年（1863年），学者津田真道由荷兰语翻译而来，中国在清末变法时，从日本学习而来。,第二节 民法的意义与性质,自然状态与社会契约 市民社会与政治国家 私法与公法 市场经济、市民社会与民法 民法的性质 民法与商法,自然状态与社会契约 人类最初是在一个没有政府的自然状态下生活，每个人是自由的。 但自然状态下，人类是贫苦的、相互争斗的，为了实现生活的富裕和解决纷争，人类成立组织，统一规划、协调行动，制定一致认同的规则解决争议。这个组织就是国家，为组成国家达成的协议就是社会契约，其中的具体内容就是法律。,市民社会与政治国家 人自由生活的状态就是

3、市民社会。生命、自由与追求幸福的权利。 生活中有国家的介入，需与政府接触的领域就是政治国家。国家介入个人生活缘于个人在社会契约中的授权。,私法与公法 古罗马法学家乌尔比安：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”,私法与公法的分类是法律的重要分类。在私法领域，凡是法律没有限制的，就是许可的；在公法领域，凡是法律没有赋予的，就是限制的。这是与国家成立的社会契约学说一脉相承的。 随着人类历史进入近代，为追求实质的平等，国家对个人领域介入深入，形成了私法与公法之外的社会法，例如：劳动法、社会保障法等。,市场经济、市民社会与民法 个人独立、自由、平等，财产归属确定，流转自由是经济社会发

4、展的必要前提，民法就规定、调整上述关系的。,民法的性质 1、民法是私法 以维护人的独立、平等、自由为目的的法律。限于社会生活领域。 2、民法是权利法 以权利而非义务为法律保护的目的。 3、民法是实体法 具体规定了各种权利，至于权利如何实现则由诉讼法加以规定。,民法与商法 1、商法产生于中世纪欧洲地中海沿岸，经过中世纪商法（1116世纪）、近代商法（1719世纪）发展到现代商法（20世纪至今）。 2、世界各国的法制史都是先有商法、后有民法。（人对自身的认识是从商业活动与城市生活中得来的） 3、各国立法中，有将商法与民法分立的，如法国、德国，有将二者合一的，如瑞士，从而在立法上形成民商分立与民商合

5、一两种体制。,4、民商分立，商人与商事活动也要遵从民法关于主体、法律行为制度的一般规定。民商合一，商事活动的特殊要求也要由特别法单独规范。 5、所以二者仅是立法技术的不同，对民法商法的实质内容没有影响。 6、中国实行民商合一的立法，不单独制订商法典，仅对商法中的特殊情况以单独立法的形式加以规定。,7、所以现代商法的概念应是对企业的经营活动的予以调整的法律规范。 8、中国的商事特别立法有关于企业的公司法合伙企业法、企业破产法等，关于商业活动的证券法、票据法等。,第三节 民法的调整对象,第四节 民法的沿革,罗马法 527年，东罗马皇帝优士丁尼编纂优士丁尼法典、学说汇纂、法学阶梯和新律，统称罗马法大

6、全或民法大全。 中世纪罗马法的复兴（Revival、Reformation、Renaissance，3R运动） 拿破仑民法典 1804年由拿破仑制订颁布，贯彻了所有权绝对、契约自由和过失责任原则，建立了比较完善的民法体系，结构严谨，语言明确流畅。,德国民法典 1896年颁布，1900年实施，共五编，总则、债法、物权法、亲属法、继承法。立法技术讲求精密、科学、严谨。 日本民法典 1898年颁布实施。 瑞士民法典 1907年通过，1912年生效。,中国的民法立法 一、清朝民法立法 1、1901年，慈禧太后颁布新政改革上谕，改革正式启动。 2、1902年，光绪皇帝下诏，参酌外国法律改订律例。 3、1

7、906年，修订法律馆派董康等赴日本考察裁判、监狱等。日本学者松冈义正来华。 4、1910年，大清民律草案完成。 5、1911年，进入审议程序。后因辛亥革命推翻了清王朝，该草案未能正式颁生效。,“美以工商立国，纯任民权，与中国政体，本属不能强同。” 出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏在美国考察大概情形并赴欧日期折 “英国政治，立法操之议会，行政责之大臣，宪典掌之司法，惟其设官分职，颇有复杂拘执之处，自非中国政体所宜。” 出使各国考察政治大臣载泽等奏在英考察大概情形暨赴法日期折,“德国以威定霸立国之意，专注重练兵。故国民皆有尚武之精神，即无不以服从为主义。其人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近

8、。盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊；人有独立之心，而进步甚猛。是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂致勃兴。中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷原，正当以德为镜。” 出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期折,“近日日本明治维新，亦以改律为基础，卒至民风丕变，国势骎骎日盛，今且为亚东之强国矣。中日两国，政教同，文字同，风俗习尚同，借鉴而观，正可无庸疑虑也。” 沈家本,二、中华民国民法立法 1、1925年，北洋政府完成民法修正案，为第二次民律草案。 2、1929年1月29日，南京国民政府立法院设立民法起草委员会，由傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀五人组成。4月完成

9、总则编，11月完成债编、物权编，1930年12月完成亲属编和继承编，于26日正式公布。至此，民法典各编全部完成，为中国历史上第一部民法典。该法典现在台湾有效。,三、中华人民共和国民法立法 1、1956年12月完成民法草案。 2、1962年第二次民法起草。 3、1979年11月组成民法起草小组，至1982年5月先后起草了民法草案一至四稿。 4、1985年先后颁布了经济合同法、涉外经济合同法、继承法、专利法、商标法等。 5、1986年颁布民法通则。 6、1998年3月成立专家民法起草工作小组。 7、1999年3月15日颁布合同法。 8、2007年3月16日颁布物权法,第五节 民法基本原则,民法基本

10、原则是指民事立法所应依据的根本和标准，统领民法体系。 作用：1、立法准则 2、行为准则 3、审判准则,平等原则,民法通则第三条：当事人在民事活动中的地位平等。 合同法第三条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 法律地位指民事主体的权利能力（人格）、权利义务应平等。 起跑线的平等。,自愿原则,民法通则第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 合同法第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 自愿原则是指主体按自己的意愿行为，意思自治。,公平原则,合同法第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 公平观念的变化：

11、等价有偿公平 等价有偿是一种客观公平，以价格的对等来衡量。而在实际的市场交易中当事人内心定价并不一致， 价格不对等的情况大量存在，只要不存在欺诈就应予以保护，所以应以主观公平替代客观公平，民法通则的规定已无实际意义。,诚实信用原则,合同法第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 诚实是对自己内心的要求，表里如一。信用是自己行为对他人的要求，要言必行，行必果。 诚实信用本是道德规范，引入法律成为基本原则成为统领全局的帝王条款，可以规范法律、弥补立法的不足。,公序良俗原则,民法通则第七条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。 合同法第七

12、条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 公序良俗即公共秩序与善良风俗。,案例： 四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。,2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张

13、学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。,判决：纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠送给

14、“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张学英的诉讼请求。,纳溪区人民法院副院长刘波在接受记者采访时说：“继承法、婚姻法这些特别法的规定都不能离开民法通则的指导思想。执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用民法通则的基本原则，而没有机械地引用继承法的规定，是合情合理的。如果我们按照继承法的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了第三者、包二奶等不良社会风气，而违背了法律要体现的公平、公正的精神。”,注：公序良俗与一

15、国文化、政策、制度相关。 在莫斯科，人体市场的生意显得从未有过的兴隆，头发、血液、精子、卵细胞甚至母乳，都可以明码标价地出售。与其出售卵子，不如充当代孕母亲，挣钱是前者的10倍至15倍。十月怀胎、生出健康孩子后，她通常能获得45万至75万卢布的报酬，碰上慷慨的客户，拿到100万卢布也是有可能的。但该行业的竞争相当激烈。代孕母亲不能低于20岁，也不能超过35岁，至少生育过一个健康孩子，不抽烟，不喝酒，作息时间固定。（载于参考消息2008年12月24日第10版“莫斯科人体市场生意兴隆”）,第六节 民法的渊源,法的渊源指法的来源，不同等级的来源决定了法的不同效力。 根据法的效力不同从高到低依次表现为

16、：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例、部门规章与地方政府规章。,宪法由全国人民代表大会制订。 法律由全国人大或人大常委会制定。 行政法规由国务院制定。 地方性法规由省级人大及其常委会制订，以及较大的市人大及其常委会制定。 自治条例与单行条例由民族自治地方的人大制定。 部门规章由国务院各部委、具有行政管理职能的直属机构制定。 地方政府规章由省级人民政府与较大的市政府制定。,（一）较大的市 1、省会城市，共22个省会城市与5个自治区首府城市。 2、经济特区城市，共4个。 3、国务院特批的设区城市，共18个。国务院先后4次批准19个城市为“较大的市”（其中重庆于1997年3月升格为直辖市）：1984年10月批准唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、无锡、淮南、洛阳、重庆共13个市；1988年3月批准宁波市；1992年7月批准淄博、邯郸、本溪市；1993年4月批准苏州、徐州市。 目前，我国的“较大的市”有49个。,（二）民族自治地方：自治区、自治州、自治