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1、合约与法律管理,主讲人：谭敬慧 二OO八年十一月,建设工程合约法律,主讲人： 建纬（北京）律师事务所 2010年05月北京,谭敬慧 建纬（北京）律师事务所主任 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员 北京仲裁委员会仲裁员 北京市建设工程评标专家 英国皇家特许建造师 曾任中建总公司法律事务部副总经理,一个案例： 某建筑公司在某国开展工程EPC承包业务，签订合同后发现，地质情况与业主招标文件不符，装饰材料标准与投标合同标准存在理解上的重大差异，最终导致设计与施工进度严重滞后，在承包商准备进行索赔过程中发现，工程实施中没有按照合同规定时间提交过索赔意向函与索赔报告，且该合同规定，“如不能按期提交上述文件，
2、则承包商丧失追索相应款项的权利”，至此承包商方如梦方醒。,启发： 合同基本条件 商务通知 权利与权益,一、建设工程合约的现状,法律关系复杂 合同种类多：承发包合同、担保合同、特许经营、借款合同、股权转让、居间合同等 合同履行时间长：过程中变更多、变数大 风险点多 不确定性多：主体资信、项目、市场环境 法律环境 国内或国外：涉及的法律更多，效力级次与区域异同 国际惯例 全球经济一体化，国际惯例被越来越多的被适用,二、招投标中的法律问题（1）,参与主体各自权利与义务： 1.招标人： 依法自行招标或选定招标代理招标、参与整个招标过程（其代表可进入评标委员会）、要求投标人提供资质证明等资料；不得对潜在
3、投标人实行歧视待遇、不得向他人透露招标有关信息、与中标人签订并履行合同等。 2.招标代理机构： 具有相应代理资格依法、依法和依约组织和参与招标投标活动；、依法并依据委托权限办理招标事宜；不得与行政机关等存在隶属关系或其他利益关系。 问题:招标代理机构与招标人的法律关系？,二、招投标中的法律问题（1）,参与主体各自权利与义务： 3.投标人： 平等地获得招标信息、投标过程中合法知情权及请求招标人答疑的权利；提交投标保证金或其他担保、提供真实投标文件；不得串通投标或低于成本价竞标、不得违法转让或分包合同等。 4.行政监督部门： 监督权与处罚权：是否可以宣布中标无效？ 房屋建筑和市政基础设施工程施工招
4、标投标管理办法89号令 第五十条： 招标投标活动中有招标投标法规定中标无效情形的，由县级以上地方人民政府建设行政主管部门宣布中标无效，责令重新组织招标，并依法追究有关责任人责任。 政府采购货物和服务招标投标管理办法(财政部令第18号) 第八十二条： 有本办法规定的中标无效情形的，由同级或其上级财政部门认定中标无效。中标无效的，应当依照本办法规定从其他中标人或者中标候选人中重新确定，或者依照本办法重新进行招标。,二、招投标中的法律问题（1）,涉及法律法规： 法 律： 招标投标法、政府采购法、建筑法、合同法、 部颁规章： 发改委颁布的部令、（建设部令第154号）、建 筑业企业资质管理规定 （部令
5、第159号） 政府采购：各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资 金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额 标准以上的货物、工程和服务的行为。 - 国务院办公厅公布的中央预算单位2007-2008年政府集中采购目录及标准中规定，限额标准为：单项或批量达到50万元以上的货物和服务，60万元以上的工程。 - 本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。 法律冲突： 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法；采 购货物或者服务的招标投标活动，适用政府采购货 物和服务招标投标管理办法 (财政部令第18号),二、招投标中的法律问题（2）,招标方
6、式的区别： 招标投标法：公开招标和邀请招标 政府采购法：有六种方式：公开招标（应作为政府采购的主要采购方式）、 邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采 购监督管理部门认定的其他采购方式 关于招标方式： 1.公开招标：招标人需向不特定的法人或者其他组织发出投标邀请；须采取公告的方式，向社会公众明示其招标要求。 2.邀请招标：招标人在一定范围内（3个以上）邀请特定的法人或其他组织投标；须向特定的潜在投标人发出投标邀请书。 除对国家和地方重点项目采用邀请招标作了必要的限制外（见招投标法第11条），允许招标人对上述两种招标方式自行选择。,二、招投标中的法律问题（2）,政府采购法中的招标
7、方式： 公开招标：第二十七条采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。 邀请招标：第二十九条： 1）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；2）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。 竞争性谈判：第三十条：1）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；2）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；3）采
8、用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；4）不能事先计算出价格总额的。 单一来源采购：第三十一条：1）只能从唯一供应商处采购的；2）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；3）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。 询价：第三十二条：采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依照本法采用询价方式采购。 国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式,二、招投标中的法律问题（2）,关于强制招标范围： 招标投标法第3条：在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理
9、以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 3号令规定：工程建设项目招标范围和规模标准规定 第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物采购，单项合同估算价在万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项
10、合同估算价在万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在万元人民币以上的。,二、招投标中的法律问题（2）,招标投标法实施条例中第七条 具有下列情形的，可以不进行招标： （一）涉及国家安全的、国际秘密而不适宜招标的；（二）应急项目不适宜招标的；（三）利用政府投资资金实行以工代赈需要使用农民工的；（四）承包商、供应商或者服务提供者少于三家的； （五）需要采用不可替代的专利或者专有技术的； （六）采购人自身具有相应资质，能够自行建设、生产或者提供的； （七）以招标方式选择的特许经营项目投资人，具有相应资质能够自 行建设、生产或者提供特许经营项目的工
11、程、货物或者服务的； （八）需要从原承包商、供应商、服务提供者采购工程货物服务，否则 将影响施工或者配套要求的； （九）法律、行政法规等规定的其他情形。,续上页,关于BT、BOT的招标： 相同点：都存在两次招标的问题，即第一次是政府主管部门招标择优决定特许权的授予者，第二次是被授予特许权的项目法人，在中标之后招标确定项目承包人（实际施工人）。 不同点：即由于两种模式对资本的立足点不同而带来的对两次招标的不同处理。具体如下： BOT方式中强调资本，应当进行两次招标。如国务院公路收费管理条例第11条规定“经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者” ；公路工程施工招标资格预审办法
12、第21条规定“凡投资参股招标项目或承担招标项目代建工作的法人单位不得申请该项目的资格预审。”以上两个规定可以明确说明，立法上是明确要求BOT投资人和实际施工人不得为同一人，需要分开招标； 对于BT方式，依据建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见的规定：“鼓励有投融资能力的施工企业，采取BT方式实施项目”。这个规定隐含的就是在BT模式中，投资人与施工总承包单位是可以合一的，但没有明确解释二次招标的问题。 最新动态：在发改委牵头起草的招标投标法实施条例（征求意见稿）第7条中规定，凡特许经营项目只需一次招标，即招标人选择项目投资人须进行招标，投资人选择合格项目承包人时可以不招标。,
13、招标投标法中标无效情形有： 第五十条 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。串通 第五十二条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。泄密 第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。-串通 第五十四条 投标人以他人名义投标或者以其他方式
14、弄虚作假，骗取中标的，中标无效。骗取 第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，前款所列行为影响中标结果的，中标无效。谈判 第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。自行定标,续上页,问题： 合同法第272条、建筑法第28条以及建设工程质量管理条例第25条等相关规定 分包商选择的招标问题 供应商选择的招标问题 EPC项目招标投标在国内的适用问题：资质 特许经营项目的二次招标问题 中标签约后终止履行合同的法律后果 暂估价项目的招
15、标问题,续上页,案情介绍 2001年5月9日A公司与B公司签订了建筑安装工程承包合同，合同约定由B公司负责承建A公司的车间车库等5个单位工程，承包工程总造价230万元，施工期为2001年5月10日至同年10月30日竣工。 施工期间，A公司陆续付给B公司工程款，截止到2002年2月，A公司共付给B公司工程款共计195万元，余下工程款至今未付，为此B公司向山东蓬莱市人民法院起诉，要求判定A公司立即付清拖欠的工程款60万元。 据法院查明，A公司在对外发包工程时以及工程施工后，未办理施工许可证。,案例：无证发包引起的合同效力争议,续上页,法院认为：建筑法规定，签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报
16、告，承包方必须具备法人资格和资质证书，B公司虽然具备法人资格和资质证书，但A公司至发包时至今未办理施工许可证，故A公司和B公司双方签订建筑安装工程承包合同属无效合同。根据山东省高级人民法院关于无效建筑工程承包合同的处理，对建筑工程已完工且质量合格，建筑单位应当按照已完工的实际造价支付给施工企业相应价款的规定，故支持B公司要求A公司按实际造价支付余额的工程的请求。 2004年12月，山东省蓬莱市人民法院一审判决：A公司付给B公司工程款1548195.75元。后山东省烟台市中级人民法院二审中判决驳回上诉，维持原判。,续上页案件分析,（一）关于山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见的效力问题 1、1981年6月10日通过的全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院（下称高法）进行解释。 2、对于地方高院的解释的效力，1987年3月31日最高人民法院关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复中
