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1、外国刑法学要点归纳刑法与刑法理论刑法的概念与机能一、刑法的概念狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）广义：普通刑法（即刑法典）特别刑法（刑法典以外的刑罚法规）保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。）二、刑法的机能（刑法的作用）（一）行为规制机能刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。（二）法益保护机能所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。法益：法律所保护的利益。（三）自由保障机能自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民
2、个人自由的机能。刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”第二节 刑法理论一、学派之争旧派（刑事古典学派）前期旧派（18C中后期19C前半期）主要表现：用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。代表人物：贝卡利亚：意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。1764年出版论犯罪与刑罚（近代刑法理论的奠基之作）主张：社会契约论；罪刑法定主义；客观主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；一般预防主义。首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。费尔巴哈：德国，近代刑法学之父。（创建刑法学体系）主要观点：法律与道德“二元分立”论；心理强制说
3、（是罪刑法定原则的理论基础。）对于基本观点能够展开来回答：自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑和一般预防。犯罪原因：意志自由论（非决定论）旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。刑事责任实质：道义责任论（价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序）旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为。关注焦点： 行为（行为主义）预防理论：一般预防（简单实用）刑罚本质：报应刑（公正）。其口号是“因为犯罪，所以处
4、罚他”。（三）新派（近代学派、刑事实证学派19C30年代以后）产生原因： 犯罪现象的增加犯罪学发达代表人物：菲利：意大利，刑法学家，犯罪学家，刑事实证学派的奠基人。李斯特：德国，刑法学家，现代刑事政策的创始人。基本观点：决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑和特殊预防。犯罪原因：决定论（意志不自由）。社会或生物决定论。新派则主张决定论，认为人之所以会犯罪是由人的先天素质、周围环境和社会的决定的（决定论），人在社会中是没有选择自由的。 刑事责任实质：社会责任论（价值理念是为了不再犯罪所以要惩罚要保卫社会的未来安定）新派认为行为人承担的则是一种社会责任，正是因为犯罪人在性格上具有的危险性，所以处于
5、承受社会的防卫处分的地位，所以，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格（犯罪人的反社会性）。 关注焦点：行为人 预防理论：特殊预防刑罚本质：目的刑（功利）。其口号是“因为犯罪，并且为了不让他再犯罪而处罚他”。 学派之争：是20世纪初，古典学派（旧派）与近代学派（新派）的学派论争，主要在毕克迈耶和李斯特之间进行。第二章 刑法的基本原则 罪刑法定原则（重点掌握）（犯罪构成要件与罪刑法定的联系）一、罪刑法定主义的形成（一）罪刑法定主义在理论上的发展洛克提出 贝卡利亚发展和完善 费尔巴哈全面、系统的阐述三格言：“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”二、罪刑法定原则的思想基础思想
6、渊源（1） 孟德斯鸠三权分立（2） 费尔巴哈的心理强制说二、思想基础1.民主主义犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即国会制定的法律来规定。2.尊重人权/自由主义（现代法治的核心）从尊重人权、尊重自由出发，必须事先明确规定犯罪与刑罚。（国民预测可能性原理）三、罪刑法定原则的主要内容及发展演变（一）大陆法系罪刑法定原则的主要内容（“形式的侧面”，旨在限制国家的司法权利）1.传统的罪刑法定主义的内容（1）法律主义（排斥习惯法）法律主义是民主主义的体现。（2）禁止事后法（刑法无溯及力）溯及既往违反了预测可能性原理。（3）禁止类推解释（p26-p30）类推解释，既违反了民主主义也违反了预测可能性原理。2.新
7、增的罪刑法定主义的基本内容（“实质的侧面”，旨在限制国家的立法权力）（1）明确性原则法律条文必须清楚明确。（2）刑罚法规适正的原则禁止绝对不定期刑。禁止处罚不当罚的行为。禁止不均衡的、残虐的刑罚。四、罪刑法定与刑法的解释（一）刑法解释的技巧（不要求记忆但会运用）（1）平义解释：针对法律中的日常用语，按照该用语最平白的字义进行的解释。（2）扩大解释（扩张解释）：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。（3）缩小解释（限制解释）：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。（4）反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件，才能适用这种解释方法。（5）
8、补正解释：刑法条文表述有明显错误，只有通过补正来阐明其真实含义。补正解释的核心在于“正”，而非“补”。 第三章 犯罪论概说掌握犯罪的概念与本质以及犯罪论体系一、犯罪的概念1.形式概念仅从犯罪的法律特征给犯罪下定义，而没有涉及到本质特征。如1810年法国刑法典第1条：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。”德国学者李斯特认为：“犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。”2.实质概念仅从犯罪的本质特征给犯罪下定义，而不涉及法律特征。如1922年苏俄刑法典第6条：“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的危害社会的作为或不作为。”3.综合概念实质与形式相统一的犯罪概念。如
9、俄罗斯刑法典：“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过的实施的危害社会的行为，被认定为是犯罪。”二、犯罪的本质犯罪的本质，即法律为什么将某种行为规定为犯罪。权利侵害说（费尔巴哈）：犯罪是对法所赋予的权利的侵害。通说：法益侵害说（Birnbaum）：犯罪是对权利的对象，即国家所保护的财产或者利益的侵害或者侵害的危险。3.义务违反说（施卡富因斯坦）：犯罪的本质不是法益侵害而是义务违反。4.综合说5.我国关于犯罪本质的观点阶级本质观：犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。本质特征：通说是犯罪的社会危害性。第二节 犯罪论体系犯罪论体系：犯罪构成要素基于一定的原理组织化的知识之统一的全体。一、大陆法系（递进排除
10、式）构成要件符合性（该当性）：事实判断 违法性：法律判断 有责性：责任判断（二）英美法系（双层抗辩式）犯罪的本体要件：犯罪（犯罪行为+犯罪心态）抗辩要件：合法辩护构成要件的概念以及其与罪刑法定原则之间的关系（笔记）1.大陆法系构成要件的概念构成要件系犯罪的构成要件的简称。构成要件是刑罚法规规定的犯罪类型。构成要件为犯罪的认定和分析提供了逻辑起点。了解构成要件的机能1.自由保障机能（即罪刑法定主义的机能） 只有符合刑法明文规定的构成要件的行为，才能依法定罪处罚。2.犯罪个别化机能 通过构成要件才能区分此罪与彼罪。3.故意的规制机能 故意是对符合构成要件的违法事实的认识。4.违法性推断机能 符合法
11、律规定的客观构成要件要素的行为，就是违法行为。掌握大陆法系构成要件的要素【1】客观的要素与主观的要素【2】记述的要素与规范的要素【3】作为违法行为的要素与作为有责行为的要素 二、行为主体与客体（一）行为主体1.自然人2.法人3.身份犯（1）概念：只能以具有一定身份者作为犯罪主体的犯罪，叫做身份犯。（木村龟二）（2）分类纯正身份犯：指在构成要件中规定的犯罪主体限于有一定的身份者。 【定罪身份】不纯正身份犯：指刑法一般没有限定犯罪的主体，但由于具有一定身份者实施时规定较重或较轻的刑罚的情况。 【量刑身份】三、行为论行为理论的学说因果行为论有意行为说（通说）。行为是基于意思的身体的动静。行为的概念和
12、特征不作为概念：行为人负有实施某种行为的特定义务，能够履行而不履行的行为。（不作为在价值上与作为具有同等的意义。）注意：不作为者负有作为义务，理论上将其称为保证人。存在期待实施的行为，即存在某种命令规范；有能力实施期待的行为，即有能力履行命令规范；没有实施期待的行为，即没有履行命令规范。分类：1）真正不作为犯：指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。（刑法明文规定）2）不真正不作为犯：刑法规范通常由作为实施的犯罪，行为人一不作为的形式实施的情况。 （刑法没有明文规定，为防止类推适用，成立条件必须明确严格。）（五）如何区分作为与不作为？不作为犯的成立条件1.作为是指由身体动作使外界产生变动、造成法益侵
13、害或者危险化的行为。不作为是指使已经发生的外部事态不发生变更，任其自然演变的行为。2.作为与不作为的区别最终要着眼于行动所具有的积极的“作为”和消极的“不作为”中的某一面，以成立犯罪所要求的作为义务或者不作为义务为前提来确定。作为和不作为是一种法律评价的产物，行为是违反了法律禁令还是违反了法律命令是区别作为与不作为的标准。四、结果（实害与危险）结果与犯罪的成立结果与犯罪的终了五、因果关系（重点掌握）因果关系，是实行行为与结果之间的引起与被引起的关系。因果关系是构成要件的因果关系。有因果关系不等于有刑事责任。（二）学说介绍1.条件说（德审判实践的通说；日本审判实践的主流） 在实行行为与结果之间，
14、只要存在着“没有前者就没有后者”这种条件关系，就认为有刑法上的因果关系。公式：无A则无B解决两要素的案件：行为 结果2.相当因果关系说（相当说）（日本刑法理论的通说；德国民事审判的观点） 根据一般人社会生活上的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认定该行为与该结果具有因果关系。解决三个要素的案件：行为 介入要素 结果3.客观归责说内容和条件（德国理论界通说） 客观归责说将因果关系与归责问题相区别：因果关系以条件为前提，存在于条件关系的行为中，只有当行为造成了法律禁止的危险，并且该危险是在符合构成要件的结果中实现时，与人的行为具有条件关系的结果才具有归责可能性。第五章
15、违法性论二、违法性的本质1.形式的违法性与实质的违法性（从形式的立场还是从实质的立场把握违法性）2.主观的违法性与客观的违法性（规范是否仅仅针对理解规范的人）3.结果无价值与行为无价值（违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶）1.行为无价值，认为违法性的根据在于行为本身的反伦理性以及行为人的主观恶性。结果无价值，认为对行为现实引起的对法益的侵害或威胁所作的否定性评价。2.行为无价值论以规范的违反作为违法评价的基准。其特色在于承认主观的违法要素；判断对象以行为为中心。3.结果无价值论以法益侵害或危险作为违法评价的基准，从行为所引起的结果中去寻找违法评价的对象。其特色在重视结果；违法判断的对象是事后查明的客观事实。第二节
